KARAR METNİ
Derlemedeki karar metni
ÖZET: TCK’nın 61/5. maddesinde, anılan maddenin diğer fıkralarına göre belirlenecek ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra sonuç cezanın belirleneceğinin hüküm altına alınması, anılan maddenin 7. fıkrasında sonuç cezanın 30 yıldan fazla olamayacağının belirtilmesi ve söz konusu maddenin 10. fıkrasında da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezaların ne artırılabileceğinin, ne eksiltilebileceğinin ne de değiştirilebileceğinin düzenlenmesi karşısında; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin anılan Kanun’un 61/7. maddesinden sonra uygulanma imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Sanık M.Ç. hakkında inceleme dışı mağdure H.Ç.’ye yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükümleri onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık hakkında mağdure A.Ç.’ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ise bozulmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında mağdure A.Ç.’ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Eylemin sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık ve dosya kapsamı itibariyle bu kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinin anılan Kanun’un 61. maddesinin 7. fıkrasından sonra uygulanmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Sanık M.Ç.’nin kızı olan mağdure A.Ç.’ye yönelik 2010 yılında başlayıp 26.10.2014 tarihine kadar süren nitelikli cinsel istismar eylemleri nedeniyle TCK’nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/2, 103/3-c, 103/4 ve 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle S. Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun ile değişik; 103. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 16 yıl, 103. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 24 yıl, 103. maddesinin 4. fıkrası uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 36 yıl, 43. maddesinin 1.fıkrası uyarınca cezasının 1/4 oranında arttırılarak 45 yıl, 62. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezasının 1/6 oranında indirilerek 37 yıl 6 ay, 61. maddenin 7. fıkrası uyarınca sonuç olarak 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesi; “(1) Hakim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini,
Kararın tamamına ve delillere TCK’nın 150. maddesine ilişkin bölümde yer verilmiştir.
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler (2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır. (3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz. (4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır. (5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir. (6) … (7) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz. (8) … (9) … (10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere maddenin 1. fıkrasında; bir suç nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında bir ceza belirlenmesi gerektiğinde, kural olarak göz önünde bulundurulması gereken kriterler sayılmış, 2. fıkrasında; suçun olası kastla işlenmesi nedeniyle yapılacak indirim ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle yapılacak artırımın birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılacağı belirtilmiş, 3. fıkrasında; birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulamayacağı, 4. fıkrasında ise bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda temel cezada önce artırma sonra indirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; belirlenen temel ceza üzerinden olası kast nedeniyle indirim veya bilinçli taksir nedeniyle artırım yapıldıktan sonra elde edilen ceza üzerinden suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri uyarınca artırım veya indirim yapılacak, daha sonra belirlenen ceza üzerinden maddenin 5. fıkrası uyarınca sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenecektir. Maddenin 7. fıkrası uyarınca bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamayacak, 10. fıkrası uyarınca da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilecek, ne eksiltilebilecek, ne de değiştirilebilecektir. Cezanın belirlenmesini düzenleyen bu maddenin ilk halinde, 765 sayılı TCK’nın 29. maddesine benzer şekilde, cezanın tayin ve tespitinde dikkate alınacak ölçütlere yer verilmesine rağmen, 765 sayılı TCK’nın 29. maddenin 6. fıkrasında yer alan, “Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tâyin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudud tecavüz edilemez” hükmüne yer verilmemiş, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun ile maddeye eklenen “Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.” şeklindeki 7. fıkrayla, her suç için hükmolunacak sonuç ceza otuz yıl olarak sınırlandırılmış, bu husus kanunun değişiklik gerekçesinde; “Kanunun 49 uncu maddesine göre, aksine hüküm bulunmayan hallerde, süreli hapis cezasının alt sınırı bir ay, üst sınırı ise yirmi yıldır. Bu alt ve üst sınır, ilgili suç tanımındaki temel ceza açısından belirlenmiştir. Bu itibarla, 49 uncu madde hükmü, sonuç ceza bakımından bir sınır oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, somut olayla ilgili olarak belirlenen sonuç ceza yirmi yıldan fazla olabilecektir. Ancak, bu durumda belirlenen sonuç cezaya yine de bir sınırlama gereği bulunmaktadır. Böyle bir sınırlama, müebbet
hapis cezasında koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken asgari süre bakımından önem taşımaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle, 61 inci maddeye eklenen yedinci fıkra ile, hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç cezanın otuz yıldan fazla olamayacağı kabul edilmiştir.” şeklinde belirtilmiştir. Öte yandan TCK’nın “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCK’nın 59. maddesindeki; “Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine otuz sene ağır hapis cezası hükmolunur. Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde benzer olmakla birlikte, ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır. 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı bulunmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Kanunda sayılan; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nın, tıpkı 765 sayılı Kanunda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir. Serbest takdir sisteminin sonucu olarak, sanık yararına takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumda olan kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; TCK’nın 61. maddesinin 5. fıkrasında, anılan maddenin diğer fıkralarına göre belirlenecek ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra sonuç cezanın belirleneceğinin hüküm altına alınması, anılan maddenin 7. fıkrasında sonuç cezanın 30 yıldan fazla olamayacağının belirtilmesi ve söz konusu maddenin 10. fıkrasında da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezaların ne artırılabileceğinin, ne eksiltilebileceğinin ne de değiştirilebileceğinin düzenlenmesi karşısında; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin anılan Kanun’un 61. maddesinin 7. fıkrasından sonra uygulanma imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir. Aksi halin kabulü TCK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir. … (CGK, 19.02.2019 tarihli ve 357-109 sayılı)