Sanığın, birlikte yaşadıkları evde inceleme dışı sanığın mağdura karşı organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu olayın görüntülerini telefon ile

KARAR METNİ

Derlemedeki karar metni

ÖZET: Sanığın, birlikte yaşadıkları evde inceleme dışı sanığın mağdura karşı organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu olayın görüntülerini telefon ile kaydettiği olayda; mağdurun

28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 58. maddesi ile değiştirilen madde metni; “Madde 102. - (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. (5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklindedir.

ekonomik yönden sanığa bağımlı olması ve sanığın nitelikli cinsel saldırı eylemini başından beri kayıt altına alıp, evinde yaşananlara müdahale etmeyerek kayıt sırasında sürekli gülmesi nazara alındığında; sanığın inceleme dışı sanığı eylemi gerçekleştirmemesi konusunda uyardığı ve görüntüleri delil olması amacıyla kaydettiği yönündeki mağdur beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı ve sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğunun anlaşılması, inceleme dışı sanığın aşamalarda istikrarlı şekilde sanığın mağdurun bacaklarını kaldırıp külotunu çıkartmak suretiyle eylemine iştirak ettiği, ancak görüntülerden bu bölümlerin çıkartıldığı yönündeki anlatımlarının, izlenen görüntü kaydındaki bariz kesikler ile de desteklenmesi karşısında; inceleme dışı sanık ile birlikte suç işleme kararına sahip olan, suçun icrasına etkin hareketleri ile katılarak fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran ve tüm eylem boyunca inceleme dışı sanığın yanında bulunarak suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurun direncini kıran sanığın, nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir.

Sanık O.İ. hakkında şantaj suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin, nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık E. K. ve sanık O. İ. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ise Özel Dairece bozulmasına karar verilmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık E. K. hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık E.K.’nin inceleme dışı sanık O.İ.nin cinsel saldırı eylemine TCK’nın 37. maddesi kapsamında iştirak edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir. Mağdur V.Ç.’nin suç tarihi itibarıyla 48 yaşının içerisinde bulunduğu, evli olan mağdurun bir süreden beri sanık Engin ve inceleme dışı sanık Orhan ile birlikte aynı evde kaldığı, geçimini ise sanık E.’nin şoförlüğünü yaparak sağladığı, 17.01.2016 tarihinde saat 14.45 sıralarında polis merkezi hattını arayan bir erkek şahsın “D.M., K. civarında oturan O.İ. isimli şahıs, siz bu şahsı tanırsınız kel kafalı O., hani evinde kadın pazarladığından dolayı evi mühürlenen O. İ. hakkında ihbarda bulunmak istiyorum, O.İ.kendi facebook sayfasından akli dengesi bozuk erkek bir şahsa tecavüz ettiği görüntüleri yayımlamış, ben bu şahıs hakkında ihbarcı olmak istiyorum, lütfen bu şahıs hakkında gereğini yapın” şeklinde ihbarda bulunduğu, Kolluk tarafından düzenlenen 17.01.2016 tarihli tutanağa göre; 17.01.2016 tarihinde saat 14.45 sıralarında polis merkezine ait telefon hattına yapılan ihbar üzerine inceleme dışı sanık O. İ.’ye ait herkese açık facebook sayfası incelendiğinde, ahlak büro amirliğince tanınan inceleme dışı sanık O. İ. ile mağdur V. Ç.’ye ait müstehcen içerikli görüntülerin görülmesi üzerine olayın Cumhuriyet Savcısına bildirildiği, alınan talimatlar doğrultusunda inceleme dışı sanık O. İ.’ye ait herkese açık https://www.facebook.com/ o.i.14?refts linkinde bulunan web sayfasında “O. İ. yeni bir video ekledi” ibaresinin altında “Fazılı s.ken” isimli video görüntülerinin indirilerek CD’ye aktarıldığı, S.Numune Hastanesince düzenlenen 23.01.2016 tarihli rapora göre; inceleme dışı sanık O. İ.’nin sol kol üzeri omuz altında 6x4 cm boyutlarında morluk, sağ köprücük kemiği üzerinde 2 cm uzunluğunda ve 1x0,5 cm ebadında morluk, sırt bölgesi sol tarafı kürek kemiği üzerinde morluklar, sol el baş parmağı, sol avuç içi, sol diz kapağı ve sol tibia üzerinde sıyrıklar, kafa üzerinde 2x2 cm, sol kulağın 4 cm üzerinde 1x2 cm ve sol uyluk arka kısımda 4x2 cm’lik şişlikler, sağ mandibulada dokunmakla yaygın ağrı ve hassasiyet bulunduğu, S. Numune Hastanesince düzenlenen 23.01.2016 tarihli rapora göre; mağdurun vücudunda darp ve cebir izinin bulunmadığı, Kolluk tarafından düzenlenen 08.02.2016 tarihli tutanağa göre; 08.02.2016 tarihinde 34 JK … plakalı bir otomobilden havaya ateş edildiğinin anons edilmesi üzerine araç durdurulduğunda aracın şoför koltuğunda sanık E. K. yanında mağdur V. Ç. ve arka koltukta iki şahsın oturduğunun tespit edildiği, araç içerisinde sopa, bıçak ve 3 adet huni şeklinde kağıda sarılı yeşilimsi kuru bitkilerin bulunmasıyla polis merkezine götürülen sanık E. hakkında cinsel saldırı suçundan yakalama işleminin yapıldığı, Mühürlü zarf içerisinde dosya arasında bulunan görüntülerin olduğu CD’nin 2016/285 sıra numarasıyla S. Cumhuriyet Başsavcılığının emanetine alındığı, 25.03.2016 tarihli adli bilişim uzmanı tarafından sunulan teknik tespit konulu bilirkişi raporuna göre; video içeriğinde inceleme dışı sanık O. İ.’nin, mağdurun altında bulunan külotunu zorla çıkartıp arkasına geçerek cinsel organını mağdurun makatına soktuğu veya sokmaya çalıştığı, cinsel birliktelik yaşandığının değerlendirildiği, daha sonra videoyu çekip görüntülerde bulunmayan şahsın inceleme dışı

sanık O. İ.’ye “Ne yaptın” dediğinde, inceleme dışı sanık O. İ.’nin “Boşaldım” cevabını verdiği, sonrasında aynı şahsın “S.i be” dediğinin video içeriğinden anlaşıldığı, video görüntüsünün pixel sayısı, pixel ışık akışı, yatay çözünürlük, minimum aydınlatma, arka ışık dengeleme kalitesinin aynı olduğu, montajlı videolarda, pixellerde bozuklar ve arada fark edilmeyecek kadar ufak donukluklar görülebilmekte olduğu ancak bahse konu videoda donukluklar ile pixel bozuklarına rastlanılmayıp video değiştirme tarihinin kovuşturma konusu olay tarihi olan 17 Ocak 2016 olması da göz önünde bulundurulduğunda, videoda montaj olmadığı ancak bu husustaki kesin tespitin yetkili kurum olan A. Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığı Ses, Görüntü ve Data inceleme Şube Müdürlüğü tarafından yapılabileceği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 30.03.2016 tarihli rapora göre; muayenesinde normal zekâ düzeyine sahip olduğu belirlenen mağdur V. Ç.’de, mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden mukavemetine engel olacak ve olayın hukuki anlam ile sonuçlarını algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zekâ geriliği saptanmayıp, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olan mağdurun beyanlarına itibar edilebileceği, Yerel Mahkemece 04.04.2016 tarihli oturumda izlenen CD’de; video görüntüsünde olmayan bir şahsın videoyu çektiği, inceleme dışı sanık O. ile mağdurun bir yatak üzerinde cinsel ilişkiye girmeye çalıştıkları esnada çekilmiş bir video olduğu, görüntülerden inceleme dışı sanık O.’nun mağdurun arka kısmından cinsel organını sokup sokmadığının tam olarak belli olmadığı, cinsel ilişkiye girme şeklinde görüntülerin olduğu, mağdurun direnmeye çalıştığı, bilirkişi raporunda belirtilen sanık E. ile mağdurun duhul anına belirttiği pozisyon olan inceleme dışı sanık O.’nun mağdurun arkasına geçip eli ile beline bastırdığı, mağdurun domalmış vaziyette olduğu anda mağdurdan zorlamaya dair ses geldiği, videoyu çeken şahsın ise çekim süresince sürekli olarak güldüğü, video sonlarına dair inceleme dışı sanık O.’nun videoyu çeken kişiye “Boşaldım” diye söylediği, en son mağdurun elini yüzünü yıkadığı sırada videoyu çeken şahsın konuştuğu videodaki görüntülerin ve seslerin bilirkişi raporunda belirtilen şekilde olduğu, rapor ile görüntülerin uyumlu olduğu tespitlerinin yapıldığı, İnceleme dışı sanık O.İ.’nin kullandığı facebook hesabında 17 Ocak saat 14.51’de “Bugün travesti ismini D., . diye milleti kandıran, asıl ismi E.K. olan d.. kestirip 20 santim y.. olan millete ben bayanım diye kandıran şerefsiz. Karaktersiz, bana şaka diye adlandırdığı videoyu paylaşmış, bu video bana ait değil travesti D.’ye aittir. O şerefsiz şifremi biliyordu, o paylaşmış, bana değil. O ismi F. diye geçen asıl ismi V.Ç. ciguli, zıp zıp diye anılan şerefsizin ailesine yazık be, bu travesti harbi S., ailesi bunu ret etmiş. Ben bunun abisi veya kardeşi yerinde olayım vurur, gebertirim” şeklinde paylaşım yapıldığı, F.G. isimli facebook hesabından paylaşılan tarihsiz yazının aynen “O.i. denilen g.. s. g. var ya bana komplo kurup video çektirdi, zorla yaptırdı sonrada bana şantaj yaptı, bende boyun eğmeyince videoyu dün facesinde yayınladı, ben öyle biri değilim, sizde görüyorsunuz zorla yapıyorlar, Orhan karı satan bir g.r herkes bunu bilsin, Deniz denilen bayana da iftira atmaktadır. Bir zamanlar denizi satıyordu p.k Allah bin belasını versin şerefsiz, karaladığı bayanla çekildiği fotoğrafları hodri meydan ” şeklinde olduğu, Anlaşılmaktadır. Mağdur V.Ç. kollukta; F.G. isimli facebook adresinin kendisine ait olduğunu, videoyu bir süre önce facebookta gördüğünü, bu videoyu yakından tanıdığı inceleme dışı sanık O.’nun paylaştığını, videonun üç ay kadar önce ikametleri olup fuhuş nedeni ile kapatılan T.S. evlerinde sanık E. ve inceleme dışı sanık O. ile birlikteyken çekildiğini, birlikte alkol aldıklarını, daha sonra yatmak için odasına geçtiğini, odaya gelen inceleme dışı sanık O.’nun kendi üzerindeki kıyafetlerini çıkarıp ilişkiye girme teklifinde bulunduğunu, kabul etmeyip odasından çıkmasını söylediği inceleme dışı sanık O.’nun kendisini yatağa yatırmaya zorladığını, karşı koyup direndiğini, bu sırada odaya giren sanık E.’nin şikâyette bulunmak için elindeki cep telefonuyla görüntüleri çekmeye başladığını, tüm ısrarlarına karşın inceleme dışı sanık O.’nun kendisine zorla tecavüz etmeye çalıştığını, oldukça güçlü olması nedeniyle engel olamadığını, yatarken üzerinde sadece külotu olduğunu, inceleme dışı sanık O.’nun bütün gücüyle üzerine çullanarak külotunu eliyle çekiştirmeye başladığını, bir ara çamaşırının üzerinden çıktığını, el ve ayaklarıyla inceleme dışı sanık O.’yu iteleyerek üzerinden uzaklaştırmaya çalışsa da kendisinin alkollü olması ve inceleme dışı sanık O.’nun da güçlü olması nedeniyle uzaklaştıramadığını, yüksek sesle kendisini bırakmasını söylemesine rağmen bırakmayıp üzerine çullanmaya devam etiğini, bacaklarını bir süre yukarıya kaldırıp cinsel organını anal bölgesine sokmaya çalıştığını, kendisini ağız aşağı çevirip üzerine çıkarak, cinsel organının uç kısmını anal bölgesine zorla soktuğunu, bırakmasını ısrarla bağırarak söylemesine rağmen sanığın kendisini bırakmadığını, karşı koyacak gücü kalmasa da direnmeye devam ettiğini, sanığın kendisinin anal bölgesine boşalmasından sonra üzerinden kalktığını, neden böyle bir şey yaptığını sanığa sorduğunda

kendisine gıcık olmasından dolayı yaptığını söylediğini, sanık E’nin bu olayı gördüğünde inceleme dışı sanık O.’nun sözlü olarak uyardığını, sanık E.’nin daha sonra kendisine inceleme dışı sanık O.’nun zorla cinsel saldırı görüntülerini şikâyetçi olmak için telefonuna kaydettiğini söylediğini, bu olaydan sonra sanık E.’nin inceleme dışı sanık O.’yu evden kovduğunu, sanık E.’nin telefonunda olan görüntüleri inceleme dışı sanık O.’nun kendi telefonuna aktarmış olabileceğini, olayın geç saatte meydana gelmesi ve ertesi gün görüntülerin sanık Engin’in telefonunda olmadığını görmesi nedeniyle şikâyete gidemediğini, ayrıca olayın duyulmasından da çekindiğini, psikolojisini çok bozan bu olayın aklından çıkmadığını, 2 ay kadar sonra kendisinden 10.000 TL para isteyen inceleme dışı sanık O.’nun bu parayı vermediği takdirde görüntüleri sosyal paylaşım sitesinde yayınlayacağını söylediğini, bu sırada sanık E.’nin de yanlarında olduğunu, kendisinin parasının olmadığını söylemesi üzerine kendisine 10 gün süre verdiğini, daha sonra da görüntüleri yayımladığını öğrendiğini, inceleme dışı sanık O.’dan şikâyetçi olduğunu, sanık E. hakkında ise şikâyetinin bulunmadığını, Mahkemeye sunduğu 08.03.2016 tarihli dilekçesinde; inceleme dışı sanık O. hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini, 11.03.2016 tarihli dilekçesinde ise; videoyu zorlama olmadan kendisinin şaka amaçlı çektirdiğini, facebookta yayımlanınca zoruna gittiği için öyle dediğini, kimseden şikâyetçi olmadığını, Mahkemede; sanık Engin’in şoförlüğünü yaptığını, kendileriyle tanışmadan önce sanık E. ile inceleme dışı sanık O.’nun beraber olduklarını, kendisinin sanık E. ile aynı evde yaşadığını, evi polis tarafından mühürlendiğinden inceleme dışı sanık O.’nun da kendilerinin yanında kalmaya başladığını, olay günü akşam sanık E.’nin evinde birlikte alkol aldıklarını, kendisinin istediği üzerine espri olsun diye videonun şaka amaçlı çekildiğini, bu video facebookta yayımlanınca bir anlık kızgınlıkla şikâyetçi olduğunu, kendisine okutturulmayan karakol ifadesinde zorla yapıldığına dair bir şey söylemediğini, ancak polisler “Biz yazdık imzalayın” dedikleri için imzalamak zorunda kaldığını, olay tarihinde 56 kg ağırlığında ve 1,70 cm boyunda olduğunu, inceleme dışı sanık O.’nun kendisinden para istemediğini, her ne kadar rızası olmadan yapılıyormuş gibi görüntüler var ise de kurgu gereği bu şekilde davrandığını, kendisine zorla bir şey yapılmadığını, kendiliğinden müracaat etmeyip ahlak büro amirinin telefonla araması üzerine şikâyetçi olduğunu, görüntüleri ilk defa duruşmada izlediğini, inceleme dışı sanık O.’nun cinsel organını anüsüne veya ağzına sokmadığını, inceleme dışı sanık O.nun cinsel organının sert olmadığını, sadece kurgu gereği bu şekilde şakadan video çektiklerini, İnceleme dışı sanık O.İ. kollukta; ikamet adresinin evde fuhuş yapılmasından dolayı kapalı olduğunu, görüntülerdeki kişilerin kendisi ve mağdur olduğunu, bu görüntülerin yaklaşık 4 ay kadar önce D. olarak bilinen kadın görünümlü sanık E.’ye ait olan birlikte kullandıkları evde saat 16.00 sıralarında çekildiğini, bu görüntüler çekilmeden önce mutfakta alkol aldığı sırada üzerinde sadece külot olduğu hâlde yanına gelen mağdurun daha sonra sanık E.’nin yanına gittiğini, bir süre sonra kendisini de yanlarına çağıran sanık E.’nin mağdura “O.’ya bir değdir” demesi üzerine mağdurun eliyle kıyafetlerinin üzerinden kendisinin kalçasına dokunduğunu, sanık E.’nin mağdur ile kendisine soyunmalarını, şakadan ilişkiye giriyormuş gibi davranmalarını ve görüntülerin daha dikkat çekici olması için mağdurdan karşı koyarak zorla yapılıyormuş gibi görünmesini istediğini, sanık E. istediği için karşı çıkmayarak kanepe üzerine geçip sanık E.’nin yönlendirmesiyle zorla ilişkiye girer gibi davranmaya başladıklarını, mağdurun bacaklarını kaldırdığını, sanık E.’nin de yardım edip mağdurun külotunu çıkarttığını, sanık E. bunları yaparken çekimi durdurduğu için videoda görünmediğini, sanık E.’nin talimatları doğrultusunda mağdurun kendisine karşı koyuyormuş gibi yapıp değişik pozisyonlara girdiğini, kendisinin de zorla yapıyormuş gibi yaptığını, cinsel organını anal bölgesine sokuyormuş gibi davrandığını, görüntülerin daha gerçekçi olması için mağduru ters çevirip arkasına geçerek tekrar cinsel organını anal bölgesine sokuyormuş gibi yaptığını, tüm yapılan eylemlerin talimatını video çekimini yapan sanık E.’nin verdiğini, kesinlikle cinsel organını mağdurun anüsünün içine sokmadığını, sanık E.’nin çekim esnasında kendilerine yardım ettiği zamanlarda görüntüleri kesmesi ve montajlamasından dolayı görüntülerin parça parça olduğunu, mağdurun görüntülerin çekildiği esnada ve sonrasında kendisine bir şey söylemediğini, görüntüleri hiç izlemediğini, kendisini telefonla arayan bir yakınının görüntülerden bahsetmesi üzerine görüntülerin yayımlandığından haberinin olduğunu, facebook şifresini bilen sanık E.’nin bu görüntüleri yüklediğini düşündüğünden facebooktan sanık E.’ye hakaret içerikli yazılar yazdığını, daha sonra sanık E. ve mağdurla bir araya gelerek bu konuyu konuştuklarını, görüntüleri yüklemediğini söyleyen sanık E.’ye inanmadığını, akıllı telefonunun olmaması nedeniyle görüntülerin kendisinde bulunmadığını, mağdurdan para istemeyip görüntüleri internete yüklemediğini, olayın gerçekleşmesine sanık E.’nin sebep olduğunu, sanık E. ve iki arkadaşının 22.01.2016 tarihinde aralarında gerçekleşen bir tartışmadan dolayı kendisini darp ettiklerini, doktor raporundaki bulguların bu olay nedeniyle olduğunu,

Mahkemede; travesti olan sanık E.’nin fuhuşla geçimini sağladığını, videoyu şaka olsun diye çektiklerini, sanık E. daha öncede şaka mahiyetinde mağdurun rızasıyla cinsel organını gözüne, kulağına, ağzına dayayarak görüntüler çektiğini, olay günü de böyle görüntüler çekmek istedikleri için rol üstlendiğini, görüntülerin montajlanmış olduğunu ve ham hâlinde sanık E.’nin mağdurun külotunu çıkarmaya çalışırken ojeli parmaklarının göründüğünü, sanık E.’nin daha sonra bu görüntüleri montajladığını, görüntülerin 2015 yılı içerisinde çekildiğini, sanık E. ile gezmeyi bırakınca sanık E.’nin kendisinden intikam almak ve mağdurun da ailesi ile barışma planını bozmak için görüntüleri kendisinin hesabını kullanıp facebooka koyduğunu, mağdurun ırzına geçmediğini, sanık E.’nin cep telefonu incelendiği takdirde daha bunun gibi bir çok görüntünün elde edilebileceğini, mağdur ile sanık E. arasında bu tür şakalaşmaların her zaman olduğunu, görüntüler kesilip art arda verilmiş videoyu sanık E.’nin yönlendirmesi üzerine şaka olarak çektiklerini, herkesin rolünü bildiğini, 2008 yılından beri kendilerine ait otobüsün şoförlüğünü yapan mağdurun vefat eden babasının da arkadaşı olup kahvehanede ganyan oynayanların kuponlarını 1-2 TL bahşişle yatıran gariban bir şahıs olduğunu, mağdurun bu görüntüleri internete yükleyecek bilgisinin olmadığını, sanık E. ile tanıştığı dönemde mağdurun sanık E.’den hoşlanıp birlikte olmak istediğini söylediğini ancak birlikte olup olmadıklarını bilmediğini, kendisinin hiç bir zaman sanık E. ile cinsel veya duygusal manada yakınlaşmadığını, erekte olma sorunu olmadığı hâlde karşı tarafta mağdur olunca erekte olamayarak eylemi gerçekleştiremediğini ve boşalmadığını, D. lakaplı bu işi yapan sanık E. ile dahi bu işi yapmadığını, kendi çıplak görüntülerini internete koymasının akıl ve mantığa aykırı olduğunu, Beyan etmişlerdir. Sanık E.K. kollukta; geçimini fuhuş yaparak sağladığını, inceleme dışı sanık O. ve mağdurun arkadaşları olduğunu, videodaki olayların 5 ay kadar önce akşam saat 21.00 sıralarında T.S. bulunan evinde yaşandığını, birlikte alkol aldıktan sonra üzerindeki kıyafetleri uyumak için çıkaran mağdurun sadece külotla kaldığını, aynı odada bulunduğu inceleme dışı sanık O.’nun kendisine “D., V. ile şakalaşalım” dediğini, kendisinin de “Ben rahatsızım, bana dokunmayın” dediğini, üzerindeki kıyafetleri çıkararak sadece külotla kalan inceleme dışı sanık O.’nun kanepede oturan mağdura onun da rızasıyla cinsel içerikli şakalar yapmaya başladığını, bu sırada kendisinin de cep telefonu ile yaşananları kaydettiğini, inceleme dışı sanık O.’nun külotunu çıkartırken mağdurun direndiğini, inceleme dışı sanık O.’nun biraz daha zorlayarak mağdurun bacaklarını omzuna alıp mağdurun üzerine uzanarak cinsel organını mağdurun ağzına sokmaya çalıştığını, inceleme dışı sanık O.’ya direnen mağdurun daha güçlü olan inceleme dışı sanık O.’dan kurtulamadığını, bu yaşananlar sırasında her ikisine de hiç bir uyarıda bulunmadığını, sadece kayıt yaparken hoşuna gittiği için güldüğünü, daha sonra inceleme dışı sanık O.’nun mağduru kanepeye yüz üstü yatırıp beline eli ile bastırarak cinsel organını mağdurun anüsüne soktuğunu, bu son eylemin bir kaç dakika sürdüğünü, boşalıp boşalmadığını öğrenmek amacıyla inceleme dışı sanık O.’ya ne yaptığını sorduğunda “Boşaldım” dediğini, yaşanan olayların şaka olduğunu bilen mağdurun rızasının olmadığını, daha sonra videoyu hep birlikte izleyip güldüklerini, görüntüleri kaydetmesine hem inceleme dışı sanık O. hem de mağdurun rızasının bulunduğunu, sanık O.’nun bir gün kendisine ait akıllı telefonunu göstererek “Bak o video bende de var” dediğini, ne zaman videoyu aldığını sorduğunda ise “Olsun bende de bulunsun, senin telefonundan kendi telefonuma yükledim, arada izliyorum” şeklinde cevap verdiğini, 17.01.2016 tarihinde polis memurunun kendisini araması üzerine görüntülerin yayımlandığını öğrendiğini, görüntüleri inceleme dışı sanık O.’nun yayımladığını, 16.01.2016 tarihinde hep birlikte evde bulundukları sırada inceleme dışı sanık O.’nun mağdura videoyu göstererek “Bak elimde videon var bana 10.000 TL verirsen bu videoyu silerim, yok vermezsen bu videoyu internette yayımlayacağım” dediğini, mağdurun da bu kadar parayı bulamayacağını belirtip yapmaması gerektiğini ifade ettiğini, bu konuşmadan bir gün sonra da videonun yayımlandığını öğrendiğini, yaşanan olaylara ve görüntülerin çekilmesine rızası olup rol icabı direnen mağdurun kendisinden para istenilmesi ve görüntülerin yayımlanması üzerine ciddileşip şikâyetçi olduğunu, inceleme dışı sanık O.’nun videoyu kendinden habersiz aldığını, Mahkemede; olay günü eğlenmek maksadıyla bir aradayken inceleme dışı sanık O. ve mağdurun kendisine “Biz şakalaşacağız, bizi görüntüler misin” dedikleri için çekim yaptığını, o dönem inceleme dışı sanık O. ile duygusal anlamda bir arada olduklarını, çekim yaptığı sırada inceleme dışı sanık O.’nun mağdura yönelik zorlayıcı bir hareketinin bulunmadığını, görüntü içeriğindeki olayların tamamen rızaya dayalı olarak gerçekleştiğini, inceleme dışı sanık O.’nun mağdurla cinsel ilişkiye girdiğini tam olarak tespit edemeyip sadece bir ara cinsel organı ile sürtündüğünü gördüğünü, olayın akabinde inceleme dışı sanık O. ile tartışarak ayrıldıklarını, görüntüler yayımlanınca gururu incinen mağdurun bu sinirle olayları farklı şekilde anlattığını, mağdurun yönlendirmesiyle verdiği kolluk beyanını kabul etmeyip duruşma

anlatımının doğru olduğunu, inceleme dışı sanık O. ile mağdurun şakalaşacaklarını söylemeleri üzerine kendisinin de “Madem şakalaşacaksınız sen N. A. ol, V. de tecavüze uğrayan bayan olsun” dediğini, bir buçuk dakika kadar süren videoyu zaman zaman durdurup sonra devam ettirerek çektiklerini, mağdur ile inceleme dışı sanık O.’nun aralarda nasıl yapacaklarını, ne yapacaklarını konuştuklarını, mağdur ile kendisi arasında bir şey olmamasına rağmen inceleme dışı sanık O.’nun mağduru kendisinden kıskandığı için videoyu paylaştığını, kendisinin şoförlüğünü yapan mağdura maaş verdiğini, olay ortaya çıkınca mağdurla karakolda “Aynı ifadeyi verelim” diye konuştuklarını, para istenmesi gibi bir olay olmadığını, Savunmuştur. 5237 sayılı TCK’nın “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde; “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir. Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır. Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun 18 yaşını tamamlamış olması gerekir. Bu aşamada uyuşmazlık konularının isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için faillik kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK’nın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır. Faillik kavramının TCK’nın 102/3-d maddesi bakımından değerlendirmesine gelince; Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak eylemi gerçekleştiren en az iki kişinin varlığı gerekli ve zorunludur. (Kocaoğlu S. Sinan, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin, Ankara, 2016, s. 206; Taner Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2013, s. 210; Tezcan Durmuş/ Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 384) Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere faillerden birinin cinsel saldırı suçunu gerçekleştiren doğrudan fail olduğu, diğer failin ise yardım eden veya azmettiren sıfatı ile fiile iştirak ettiği durumlarda bu nitelikli hal uygulanamayacaktır. (Taner, s. 210; Tezcan/Erdem/ Önok, s. 385) Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık, inceleme dışı sanık O. ve mağdurun birlikte yaşadıkları sanığa ait evde inceleme dışı sanık O.’nun mağdura karşı organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu ve bu suçun işlenmesi sırasında sanığın olayın görüntülerini telefon ile kaydettiği hususunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır. Söz konusu görüntülerin inceleme dışı sanık O.’ya ait sosyal paylaşım sitesinde yayımlanmasının ardından üçüncü bir kişi tarafından yapılan ihbar üzerine sanık ve inceleme dışı sanık hakkında itiraza konu nitelikli cinsel saldırı suçundan soruşturma başlamıştır. Görüntü kaydında, inceleme dışı sanık O.’nun fiziken kendisinden zayıf olan mağdura karşı nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirirken mağdurun direndiği, bu esnada kaydı yapan sanığın ise sürekli güldüğü ve görüntü kaydında bariz şekilde kesiklikler bulunduğu görülmüştür. Mağdur aşamalarda, sanığın inceleme dışı sanık O.’nun eylemine iştirak etmediğini, yapmaması konusunda inceleme dışı sanık O.’yu uyardığını ve görüntüleri delil olması amacıyla kaydettiğini beyan etmiştir. Bununla birlikte dosya kapsamından mağdurun, şoförlüğünü yaptığı sanığın evinde kaldığı, bu anlamda sanığa ekonomik yönden bağımlı olduğu da anlaşılmaktadır. İnceleme dışı sanık O., istikrarlı şekilde sanığın mağdurun bacaklarını kaldırıp külotunu çıkartmak suretiyle eylemine iştirak ettiğini, ancak görüntülerden bu bölümlerin çıkartıldığını, görüntülerdeki kesikliğin de bu sebepten kaynaklandığı ifade etmiştir. Sanık ise inceleme dışı sanık O.’nun eylemine iştirak etmediğini, kendisinin sadece görüntüleri kayıt altına aldığını, yaşananlar hoşuna gittiği için sürekli güldüğünü savunmuştur. Bu itibarla; Mağdurun ekonomik yönden sanığa bağımlı olması ve sanığın nitelikli cinsel saldırı eylemini başından beri kayıt altına alıp, evinde yaşananlara müdahale etmeyerek kayıt sırasında sürekli gülmesi nazara alındığında mağdurun, sanığın inceleme dışı sanık O.’yu eylemi gerçekleştirmemesi konusunda uyardığı, görüntüleri de delil olması amacıyla kaydettiği yönündeki beyanlarının, hayatın olağan akışına aykırı ve sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğunun anlaşılması, inceleme dışı sanık O.’nun aşamalarda istikrarlı şekilde sanığın mağdurun bacaklarını kaldırıp külotunu çıkartmak suretiyle eylemine iştirak ettiği, ancak görüntülerden bu bölümlerin çıkartıldığı yönündeki anlatımlarının, izlenen görüntü kaydındaki bariz kesikler ile de desteklenmesi karşısında, olayın başlangıç ve gelişimine göre inceleme dışı sanık O. ile birlikte suç işleme kararına sahip olan, mağdurun direncini kırarak suçun icrasına da etkin hareketleri ile katılarak, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran ve tüm eylem boyunca inceleme dışı sanık O.’nun yanında bulunarak suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurun direncini manevi olarak da kıran sanığın, nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. … (CGK, 27.11.2018 tarihli ve 975-568 sayılı)