KARAR METNİ
Derlemedeki karar metni
ÖZET: Sınırlı Sorumlu U. Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu başkanı ve muhasip üyesi olan sanıkların, gerçekte harcama yapılmadığı hâlde sahte belgeler düzenleyerek kayıtlara işledikleri bazı giderlerin kooperatifin toplam gelirinden düşülmesi ile tespit edilen 93.207 TL’yi uhdelerinde bulundurmaları şeklindeki eylemleri nitelikli zimmet suçunu oluşturmakta olup bu anlamda eylemin 765 sayılı TCK veya 5237 sayılı TCK döneminde işlenmiş olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Sanıklar Y., F., A. ve H., A., H. hakkında sahte bono düzenlemek, sanıklar A., Y ve D., B. hakkında zimmet ve özel belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümleri ile sanıklar Y., F., A., H., A., H., A., Y., O., D ve Y., G., K. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi kararları temyiz edilmeksizin, sanık H., K. hakkında zimmet ve sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümleri ile sanıklar Y., F., A ve H.,A.,H. hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen düşme hükümleri ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar Y., F., A ve H., A., H. hakkında zimmet suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçunu mu, yoksa nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğunun, basit zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde ise dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir. … Zimmet suçu 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde; “(1) Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir. (2)Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir…” şeklinde düzenlenmiş ve suçun, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması hâlinde ihtilasen zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştı. 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde ise; “(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de
belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır. Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde “…Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle nitelikli zimmet suçunun oluşması bakımından hilenin hangi davranışlarla gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin açıklama yapılmıştır. Görüldüğü gibi hilenin aldatıcı nitelikte ve zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmesine yönelik olması ve bunu sağlamaya elverişli nitelikte bulunması gerekir. 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “dairesini aldatacak” ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Öte yandan, suç tarihinde yürürlükte bulunan 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı Devlet memurları gibi ceza görürler” şeklindeki düzenleme ile kooperatiflerin yönetim kurulu üyeleri ve memurlarının zimmet suçunun faili olabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Anılan düzenlemede yer alan “Devlet memurları gibi ceza görürler” ibaresi, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 339. maddesi ile “kamu görevlisi gibi cezalandırılır” şeklinde değiştirilmiş ve 5237 sayılı TCK ile uyumlu hâle getirilmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sınırlı Sorumlu U. Park Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu başkanı ve muhasip üyesi olan sanıkların, gerçekte yapılmayan bir kısım giderlere ilişkin sahte belgeler düzenleyip kayıtlara işledikleri ve bu şekilde zimmetlerine para geçirdikleri sabit olan olayda; Yönetim kurulu başkanı olan sanık Y.F. ile muhasip üye olan sanık H.A.’nın, katılan N.T.Y.’nin yöneticisi olduğu Y. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kooperatif için yaptığı inşaatlar nedeniyle tahakkuk eden alacaklarını ödenmiş gibi göstermek amacıyla başlık bölümünde katılanın yöneticisi olduğu şirketin unvanı bulunan ve 31.05.1997-20.07.1998 arasındaki tarihleri taşıyan 25 adet tahsilat makbuzunu, katılanın imzasını taklit etmek suretiyle imzalayarak 41.000 TL’yi zimmetlerine geçirmeleri eyleminin; daire dışı araştırma ve zimmetin açığa çıkmamasını sağlayacak hileli davranışlarla işlendiğini gösteren katılan N.Y.’nin; kooperatife yaptığı iş karşılığında düzenlenen hak edişlerin kendisi tarafından değil sanık Y.F. ve kooperatif yetkilisi olan mühendis tarafından düzenlendiğine, kendi firması adına basılı tahsilat makbuzlarının imzası taklit edilmek suretiyle doldurulduğuna ve firmasına ödenmiş gibi gösterilen 200.000 TL’nin gerçeği yansıtmadığına ilişkin beyanı, 24.12.1998, 24.02.1999, 26.10.2000 ve 20.06.2001 tarihli bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere, söz konusu tahsilat makbuzları üzerindeki imzaların katılan N. tarafından değil, adı geçenin imzasına benzetilme gayesiyle sahte olarak atıldıklarının saptanması, Kooperatifin muhasebe defterlerine göre katılan N.’nın 1997 yılında 79.115 TL civarında, 1998 yılında ise yaklaşık 96.287 TL olmak üzere toplam 165.403 TL ödenmiş gibi görünmesine rağmen yapılan ödemelerin yalnızca 17.852 TL olduğu, söz konusu miktarlardan 121.000 TL’nin sanıkların talimatıyla inceleme dışı sanıklar H ve D.’ye tarafından bankadan çekilerek zimmete geçirilmesi eyleminin; daire dışı araştırma sayılabilecek kooperatifçe tutulan yevmiye kaydı tarih ve numaralarının banka ekstreleri ile karşılaştırılması, katılan N.’nin 27.06.1998 tarihli olağan genel kurul toplantısında alacağının tamamını tahsil edemediği yönündeki beyanı ve bu beyanının tanıklar E., Ö., M., A ve M.’nin anlatımları ile doğrulanması, Sanıkların mimari proje müellifi E.E.’ye 14.510 TL avans verilmiş gibi göstermelerine karşın anılan şahsa yalnızca 450 TL ödeme yaptıkları, ödenmiş olarak gösterilen bu paraları inceleme dışı sanık H.’ye talimat vererek geri çektirdikleri, söz konusu avansı Ö. Ltd. Şti’ne proje çizim parası olarak ödenmiş gibi gösterdikleri, ancak projenin bu firma tarafından değil E.E. tarafından çizilmesi nedeniyle aradaki fark
olan 14.060 TL’yi zimmetlerine geçirmeleri eyleminin; daire dışı araştırma ve zimmetin açığa çıkmamasını sağlayacak hileli davranışlarla işlendiğini gösteren tanık E.’nin, kooperatif için çizdiği proje karşılığında kendisine yalnızca 450 TL ödendiğine ve proje çizim parasının bir başkasına ödendiğini öğrendiğine ilişkin beyanı, paranın inceleme dışı sanık H. tarafından çekildiğine ilişkin banka kayıtları ve kooperatifle sözleşme imzalayan Ö. Ltd. Şti’ne avans ödendiği belirtilmesine karşın sözleşmenin imzalandığı tarihte anılan unvanda bir şirket bulunmadığının anlaşılması, Sanıkların Ş.-G.Ticaret firmasından aldıkları ve kooperatif adına düzenlenmiş görünen 20.12.1997 tarihli 1.455 TL ve 31.12.1997 tarihli 3.605 TL olmak üzere iki adet faturanın karşılığında ödenmiş gibi gösterdikleri toplam 5.060 TL’yi zimmetlerine geçirmeleri eyleminin; daire dışı araştırma ve zimmetin açığa çıkmamasını sağlayacak hileli davranışlarla işlendiğini gösteren Ş.-G. Ticaret isimli firmanın ticaret sicil numarasının tespit edilemediğine ve bu unvanda bir şirket kaydına rastlanmadığına ilişin A. Ticaret Sicil Memurluğunun 26.05.2004 tarihli yazısıyla tespit edilmesi, Sanıkların V.S. firmasından aldıkları üç adet fatura karşılığında ödenmiş gibi gösterdikleri toplam 3.471 TL’yi zimmetlerine geçirmeleri eyleminin ise; daire dışı araştırma ve zimmetin açığa çıkmamasını sağlayacak hileli davranışlarla işlendiğini gösteren söz konusu faturaların sahte olduğunun tespit edilmesi ve anılan faturaları düzenleyen A., İ.,S ve V., B.’nin A. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.06.2001 tarihli ve … sayılı kararı ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b-1 ve 765 sayılı TCK’nın 59. maddeleri uyarınca 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmesi ve bu hükümlerin Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 11.11.2003 tarihli ve 9008-7994 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmesi, Yoluyla ortaya çıkarılması karşısında; sanıkların, inceleme konusu hükme esas alınan 18.12.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre bir kısmı belgelendirilemeyen ve kooperatif için harcandığı belirtilen miktarların kooperatifin toplam gelirinden düşülmesi ile tespit edilen 93.207 TL’yi uhdelerinde bulundurmaları şeklindeki eylemleri hem suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinin 2. fıkrasında, hem de suç tarihinden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçunu oluşturmaktadır. Kooperatifin mevcut kayıtlarından zimmet suçunun veya miktarının belirlenememesi ve daire dışı araştırma yoluyla elde edilecek bir delilin bulunmaması hâllerinde, Özel Daire azınlık görüşü ile Yargıtay Cumhuriyet Başavcılığının itirazında yer alan “Kooperatifin malları, inşaat ve imalat giderlerinin kooperatif gelirleriyle karşılaştırılması sonucu zimmetin tespiti” yöntemine başvurulabileceği, anılan yönteme başvurulduğunda ise zimmet fiilinin her durumda saptanmasının mümkün olduğu, aksine düşüncenin, bu yöntemi nitelikli zimmet suçuna konu eylemleri basit zimmet suçu kapsamında değerlendirmenin aracı hâline dönüştüreceği ve ceza adaleti ile bağdaşmayan bir durumun ortaya çıkacağı, zincirleme şekilde işlenen yukarıda sözü edilen eylemlerin nitelikli zimmet suçunu oluşturması nedeniyle, bu eylemler ile sanıkların basit zimmet suçu kapsamındaki eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Ulaşılan bu sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir. ... (CGK, 27.03.2018 tarihli ve 557-124 sayılı)