KARAR METNİ
Derlemedeki karar metni
ÖZET: Hafif derecede zeka geriliği ve diğer mental bozukluklar nedeni ile fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunmayan mağdureyle cinsel ilişkiye girme hususunda birlikte suç işleme kararına sahip olan sanıkların, birbirlerinin suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurenin direncini manevi olarak da kırarak suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmaları nedeniyle nitelikli cinsel istismar suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları ve eylemi birden fazla kişiyle birlikte gerçekleştirdikleri anlaşıldığından, cezalarının TCK’nın 103/3. maddesi uyarınca artırılması gerektiği, bu kapsamda her bir sanığın işlediği cinsel istismar suçunun yanı sıra diğer sanıklar tarafından farklı zamanlarda işlenen cinsel istismar suçlarına da iştirak etmeleri nedeniyle TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
İnceleme dışı sanıklar G.D., V.D., B.K. ve M.L. hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile sanıklar H. K., N. A. ve S. B. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar H.K., N.A. ve S.B. hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklar hakkında TCK’nın 103/3 ve 43. maddelerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile metne işlendiği şekilde yeniden düzenlenmiş olup, değişiklikten önceki fıkra metni; “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” şeklindedir.
İncelenen dosya kapsamından; Mağdure S.B.’nin 01.12.1992 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 16 yaşının içinde bulunduğu, sanıklar S.B., H.K. ve N.A.’nın ise suç tarihinde TCK’nın 31/3. maddesi kapsamında çocuk oldukları, Katılan K.B.’nin kolluğa müracaat edip inceleme dışı sanıklar G.D. vc V.D.’nin kızı olan mağdureyi rahatsız ettiklerini beyan ederek şikâyetçi olması üzerine soruşturmanın başladığı, İl Sağlık Müdürlüğü Adli Tıp Birimi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurede darp-cebir izi bulunmadığı, K. Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi tarafından düzenlenen raporlara göre; mağdurenin vajina akıntısında ölü veya canlı sperm hücresinin bulunmadığı, hymeninde saat 5 ve 7 hizalarında kaideye kadar varan zamanı tayin edilemeyecek kadar eski yırtıkların mevcut olduğu, K. Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin anal bölgesinde hematom, ekimoz gibi akut fiili livata bulguları bulunmadığı, ancak anal sfinkterin gevşek oluşunun kronik fiili livatayı düşündürdüğü, E. Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin sınırda entelektüel işlevselliğinin olduğu, ancak fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olduğu, sınırlı mental retarde nedeniyle kolay kandırılabileceği, cinsel istismara uğradığından dolayı ruh sağlığının bozulduğu, E. Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurede kronik uyum bozukluğu olduğu, ancak bu rahatsızlıkla yaşadığı cinsel istismar olayları arasında illiyet bağı kurulmasının mümkün olmadığı, bu nedenle mağdurenin ruh sağlığının TCK’nın 103/6. maddesi kapsamında bozulmadığı, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunmadığı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmadığı, kendisinde mevcut olan zeka geriliği ve diğer bozukluklarının hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, beyanlarına itibar edilebileceği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; mağduresi bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluk ile hafif derecede zeka geriliği ve diğer bozuklukların olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasını ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına engel teşkil edecek mahiyet ve derecede olduğu, bu duruma göre sanıkların eylemlerinin mağdurenin ruh sağlığını hep birlikte bozduğu, Anlaşılmıştır. Mağdure S. B. kollukta; 12.10.2008 tarihinde öğlen saatlerinde arkadaşlarıyla bir düğünde bulunduğu sırada inceleme dışı sanıklar G. ve B. ile tanıştığını, düğünün saat 14.00 sıralarında bittiğini, ancak ailesi ile bazı problemleri olduğu için eve gitmek istemediğini, tek başına parka doğru giderken inceleme dışı sanıklar G. ile B.nin arkasından geldiklerini, arkadaşlık teklifini kabul etmediği inceleme dışı sanık G.’nin yanlarından ayrılarak telefonla konuştuğu sırada inceleme dışı sanık B.’nin “Arkadaşlık teklifini kabul etme, seni erkeklere para karşılığında satar” dediğini, inceleme dışı sanık G.’nin telefon görüşmesi bittikten sonra yaptığı ısrarlı arkadaşlık teklifini reddetmesi üzerine inceleme dışı sanıkların kendisini kollarından tutarak zorla 200-300 metre kadar uzaklıkta bulunan demiryoluna götürdüklerini, ev bulunmayan bu yerin ıssız ve çalılık bir alan olduğunu, inceleme dışı sanık G.’nin elbiselerini çıkarmaya çalıştığını, engel olmak istemesi üzerine tokat atan inceleme dışı sanık G.’den korkarak sesini çıkaramadığını, daha sonra inceleme dışı sanık G.’nin elbiselerinin tamamını çıkardığını, bu sırada inceleme dışı sanık B.’nin kendilerini seyrettiğini, inceleme dışı sanık G.’nin kendisini ağaç yaprakların üzerine sırt üstü yatırıp soyunduğunu, üzerine yatarak ve zorla önden cinsel ilişkiye girdiğini, ilişki sırasında cinsel organını çıkartarak dışarıya yere boşaldığını, daha sonra yüz üstü yatırarak bu sefer de fiili livata yoluyla ilişkiye girdiğini, inceleme dışı sanık G.’nin işini bitirdikten sonra üzerinden kalktığını, kendisinin kalkmasına izin vermeden gelen inceleme dışı sanık B.’nin de pantolonunu ve iç çamaşırını yarıya kadar indirdikten sonra ilk önce önden daha sonrada arkadan ilişkiye girdiğini ve dışarıya yere boşaldığını, ilişkiye girecekleri sırada her iki inceleme dışı sanığı da eliyle itelemeye çalışsa da kollarına bastırarak kendisini engellediklerini, savunmasız kaldığından sesini çıkartamadığını, daha sonra üzerini giymesine izin verdiklerini, sonra hep birlikte boş arazide yürürken inceleme dışı sanık G.’nin kardeşi olan inceleme dışı sanık V.yi aradığını ve kendisinin yanında olduğunu belirterek “Eğer bu kızla birlikte olmak istiyorsanız bira ile sigara alıp gelin”
dediğini, iki saat kadar geçtikten sonra inceleme dışı sanıklar V. ve M.nin yaya olarak yanlarına geldiklerini, bu süre içerisinde boş arazide oturup gelmelerini beklediklerini, gelenlerin bira ve sigara getirdiklerini, gelenler ile ilişkiye girmek istemediğini söylediği inceleme dışı sanık G.’nin “Telefon ve elbise alırım” diyerek vaatlerde bulunduğunu, ancak ilişkiye girmeyeceğini tekrar ettiğini, inceleme dışı sanıklar V. ve M. ye de ilişkiye girmeyeceğini söylemesi üzerine “Acıtmayacağız, korkmana gerek yok” dediklerini, ancak kabul etmediğini, bunun üzerine çağırdıkları inceleme dışı sanık G.’nin “Kızım yap işte, bir şey olmayacak, acıtmayacaklar, eğer yaptırmazsan birçok adam çağırır herkese yaptırırım” demesi üzerine zorunlu olarak ilişkiye girmeyi kabul ettiğini, önce inceleme dışı sanık V.’nin hemen ardından inceleme dışı sanık M.’nin hem önden hem arkadan ilişkiye girdiğini ve içine boşaldıklarını, daha sonra yanlarına inceleme dışı sanıklar B. ve G.’nin de geldiğini ve birlikte alkol aldıklarını, saat 21.00’a kadar oturduktan sonra kendisini eve yakın bir yere bıraktıklarını, 21.10.2008 tarihinde öğlen saatlerinde bakkala giderken karşılaştığı inceleme dışı sanık G.’nin gezme teklifini kabul ettiğini, kendisini bir eve götüren inceleme dışı sanık G.’nin rızası dışında ilişkiye girdiğini, ardından eve gelen altı kişi ile de ilişkiye girdiğini, 23.10.2008 tarihinde öğlen saatlerinde ekmek almak için bakkala gittiğini, dönüşte karşılaştığı inceleme dışı sanık B.’nin ekmeği bıraktıktan sonra yanına gelmesini söylediğini, yanına gitmek istememesine rağmen daha önce yaptıklarını mahallede birilerine söyler düşüncesi ile çekindiğini ve ekmeği eve bıraktıktan sonra inceleme dışı sanık B.nin yanına gittiğini, daha önce kendisini inceleme dışı sanık G. ile kafaye götüreceklerini söyleyen inceleme dışı sanık B.’nin kafeyi göstereceğini söylediğini, kendisini bisikletinin arkasına bindirerek B. M. Parkına götürdüğünü, burada biri ile telefonda konuştuğunu, konuştuğu şahsa kendisi ile birlikte B. M. Parkında olduklarını söyleyip bulundukları yere gelmesini istediğini, kendisine görüştüğü kişinin kafede çalışan kız arkadaşı olduğunu söylediğini, burada beklerken inceleme dışı sanık G. ile karşılaştıklarını, yanında da kendi yaşlarında tanımadığı iki kişinin olduğunu, hep birlikte inceleme dışı sanık G.’nin yanında bulunan tanımadığı arkadaşının evine gittiklerini, dayalı döşeli bu evde kimsenin bulunmadığını, inceleme dışı sanık G.’nin kendisini yatak odasına götürdüğünü, burada normal yoldan ilişkiye girerken diğerlerinin odaya girdiklerini, bir süre inceleme dışı sanık G.’yi seyrettiklerini ve “Bırak da biraz biz yapalım” dediklerini, inceleme dışı sanık G. üzerinden kalktıktan sonra bu sefer arkadaşlarının sırayla normal yoldan ilişkiye girdiklerini, biri ilişkiye girerken diğerlerinin seyrettiğini, hepsi de bir kez ilişkiye girdikten sonra aynı anda inceleme dışı sanık G.’nin cinsel organını ağzına soktuğunu, inceleme dışı sanık B. ile inceleme dışı sanık G.’nin yanında olan ismini bilmediği arkadaşının da arkadan yapmaya başladıklarını, ev sahibi olduğunu tahmin ettiği diğer şahsın da pencereden etrafı kollayıp bir yandan da “Yeter artık, bırakın da üzerini giyinsin, şimdi birisi gelir” diye arkadaşlarına seslendiğini, işlerini bitirdikten sonra inceleme dışı sanıklar G. ve B. ile aşağıya indiklerini, isimlerini bilmediği inceleme dışı sanık G.’nin iki arkadaşının evi düzelttikten sonra yanlarına geldiğini, bu ilişkiler sırasında inceleme dışı sanık G.’nin arkadaşlarından para alıp almadığını bilmediğini, Duruşmada; 12.10.2008 günü iştirak ettiği düğünde inceleme dışı sanıklar G. ve B. ile tanıştığını, düğün bittikten sonra tek başına eve giderken inceleme dışı sanık G.nin yanına gelip birlikte dolaşmak istediğini, kabul etmeyince kendisini zorla tren yolunun oraya götürüp zorla cinsel ilişkiye girdiğini, daha sonra olay yerine gelen inceleme dışı sanıklar V. ile M.’nin de kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiklerini, olay yerinde inceleme dışı sanık B.’in olmadığını, 23.10.2008 tarihinde inceleme dışı sanık G.’nin kendisini bir eve götürdüğünü, burada inceleme dışı sanıklar G. ve B.’nin peş peşe sıra ile ırzına geçtiklerini, birkaç kişinin daha ırzına geçtiğini, ancak olayın üzerinden zaman geçtiği için şu anda kimler olduğunu hatırlamadığını, olayla ilgili olarak kollukta verdiği ifadenin doğru olduğunu, Mahkemeye sunduğu 16.03.2009 tarihli dilekçede; inceleme dışı sanık G. ile rızası doğrultusunda ilişkiye girdiğini, şikâyetçi olmadığını, İnceleme dışı sanık G. D. kollukta; inceleme dışı sanıklar M., B. ve C. isimli arkadaşıyla gittiği mahalledeki bir düğünde mağdure ile tanıştıklarını, inceleme dışı sanık B.’nin çağırması üzerine mağdurenin yanlarına geldiğini, inceleme dışı sanık B. ile mağdurenin yürüyerek önden gittikleri sırada kendilerinin de takip ettiğini, hal arkası denilen tren raylarının bulunduğu yere vardıklarını, burada inceleme dışı sanık M.’nin mağdureyi soyup sevişerek hem önden hem de arkadan cinsel ilişkiye girdiğini, daha sonra yanlarına gelip “Bu kız bakire değil, sizde yapın” dediğini, bunun üzerine kendisinin ve sanık B.’nin mağdure ile hem normal yoldan hem arkadan birer kez ilişkiye girdiklerini, C. isimli arkadaşının ise ilişkiye girmediğini, mağdurenin hareketlerinden ve konuşmalarından biraz akıl sorunu olduğunu tahmin ettiğini, mağdurenin kendilerine hiçbir aşamada direnmediğini, bu olaydan sonra evlerine gittiklerini, tarihini tam hatırlayamamakla birlikte ayın 19 veya 20’sinde sanıklar H., S. ve N. ile B. M. parkında buluştuklarını, inceleme dışı sanık B.nin kendisini telefonla arayarak mağdurenin yanında
olduğunu ve kendilerine doğru geldiğini söylediğini, amaçlarının mağdureyi alıp sanık H.’ye ait eve gitmek ve cinsel ilişkiye girmek olduğunu, bu teklifin sanık H.’den geldiğini, gittikleri evin boş olduğunu, mağdurenin sadece kendisi ile cinsel ilişkiye gireceğini, diğerleri ile girmeyeceğini söylediğini, bunun üzerine boş odaya geçip mağdure ile ters yönden ilişkiye girerek dışarıya boşaldığını, işi bittikten sonra arkadaşlarına “Kızı yapacaksanız yapın” dediğini, sanık S.’nin odaya girdiğini, daha sonra odadan çıkan sanık S.nin mağdurenin izin vermemesi nedeniyle ilişkiye giremediğini söylediğini, sırası ile inceleme dışı sanık B., sanıklar N. ve H.’nin odaya girdiklerini, bu konuda aralarında fazla yorum yapmadıklarını, birlikte bu evden ayrılarak mağdureyi evine bıraktıklarını, mağdureyi en son 24.10.2008 tarihinde belediyenin açmış olduğu el becerisi kursunda gördüğünü, mağdunin kolluk beyanında bahsettiği 21.10.2008 tarihli olayların yaşanmadığını, kendisi ve arkadaşlarının mağdure ile zorla ilişkiye girmediklerini, mağdurenin kendi isteği ile gelip ilişkiye girdiğini, arkadaşlarından para almadığını, Savcılıkta; demiryolunda mağdure ile sadece öpüştüğünü, mağdure ile zorla ilişkiye girmediğini, sanık H.’nin evinde rızası ile ilişkiye girdiğini, ayrıca bu evde bulunan sanıklar N. ve H. ile inceleme dışı sanık B.’nin de mağdure ile ilişkiye girdiğini, Duruşmada; suçlamaları kabul etmediğini, korktuğu için suçlamaları kabul ettiğini, mağdure ile hiçbir münasebetinin olmadığını, İnceleme dışı sanık B.K.; olay günü sanık S.’nin kendisini arayıp mağdureyi sanık H.’nin evine getirmesini istediğini, kendisinin de mağdureyi İ.P.’de bulup bisikletle sanık H.nin evine götürdüğünü, sanıklar S., H. ve N.’nin evde olduğunu, daha sonra inceleme dışı sanık G.’nin de geldiğini, mağdurenin isteği üzerine şarap aldıklarını, mağdurenin kendisine saldırması üzerine kendine hakim olamayarak mağdurenin rızası ile bir kez ırzına geçtiğini, kendisinin peşinden sırasıyla sanıklar S., N. ve H.’nin de mağdure ile ilişkiye girdiğini, inceleme dışı sanık G.’nin o gün mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini, daha sonra evlerine dağıldıklarını, Beyan etmişlerdir. Sanık H.K.; olay tarihinde anne ve babasının evde olmadığını, eve sanık S. ile inceleme dışı sanık G.’nin geldiğini, inceleme dışı sanık G.’nin inceleme dışı sanık B.’ye telefon açıp mağdureyi getirmesini istediğini, bir süre sonra inceleme dışı sanık B. ve mağdurenin eve geldiğini, ardında da sanık N.’nin geldiğini, mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini, sanık S. ile birlikte balkonda oturduğunu, evde bulunduğu süre içerisinde herhangi bir zorlama olayı görmediğini, Sanık S.B. savcılıkta; işten çıktıktan sonra sanık H.’nin evine gittiğini, burada otururken yanlarına gelen inceleme dışı sanık G.’nin inceleme dışı sanık B.’yi arayarak “Kızı getir” dediğini, bir süre sonra da inceleme dışı sanık B. ve mağdurenin bisikletle eve geldiğini, kendisinin balkonda gözcülük yaptığını, bu sırada diğer arkadaşlarının mağdure ile cinsel ilişkiye girdiğini ancak kendisinin mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini, mağdurenin eve rızasıyla geldiğini, herhangi bir zorlamanın olmadığını, yine evde bulundukları sırada gelen sanık N.’nin de mağdure ile cinsel ilişkiye girdiğini, Duruşmada; olay günü inceleme dışı sanık G. ve sanık H. ile birlikte sanık H.’nin evinde otururken inceleme dışı sanık B.’nin yanında mağdure ile eve gelip bir odaya girdiklerini, kendisinin, sanık H.’nin, eve sonradan gelen sanık N.’nin ve inceleme dışı sanık G.’nin balkonda oturduklarını, mağdurenin ırzına geçmediğini, diğer sanıklara bu konuda yardımda bulunmadığını, savcılıkta ifade verdiği gün kafası karışık olduğundan ne söylediğini bilmediğini, şimdiki ifadesinin doğru olduğunu, Sanık N.A.; sanıklar H. ve S.’nin okul arkadaşı olduğunu, olay günü okul çıkışından sonra sanık H.’nin evine gittiğini, evde sanık S.nin de bulunduğunu, niye okula gelmediklerini sorduğunu, bu şekilde konuşurken başka bir odadan inceleme dışı sanık G. ve mağdurenin çıktığını, sanık H.’nin kendisine mağdure ile inceleme dışı sanık G.’nin sevgili olduklarını söylediğini, sanık H.’yi “Bunları evine niye alıyorsun” diyerek ikaz edip evden ayrıldığını, mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini, Savunmuşlardır. Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı TCK’nın 103. maddesi; “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir. Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan cinsel istismarın “birden fazla kişi tarafından işlenmesi”, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun ile cinsel saldırı suçunda olduğu gibi nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi; mağdurun direncinin fiziken kırılmasını sağlamak suretiyle suçun işlenmesini kolaylaştırmasının yanı sıra fail sayısının çokluğunun mağdur üzerinde yarattığı korkunun direncin manevi yönden de kırılmasına katkıda bulunması, diğer faillerin suç işleme kararını kuvvetlendirmesi ile mağdurun haysiyet ve vakarını inciten bu eylemin vahim bir nitelik kazanarak suçla korunan hukuki yararın daha ağır şekilde ihlaline yol açması nedenleriyle nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak eylemi gerçekleştiren en az iki kişinin varlığı gerekli ve zorunludur (Kocaoğlu, s. 347; Taner, s. 331, 210; Tezcan/ Erdem/Önok, s. 409, 384). Diğer failin yardım eden veya azmettiren sıfatı ile fiile iştirak ettiği durumlarda bu nitelikli hâl uygulanamayacaktır (Taner, s. 210; Tezcan/Erdem/ Önok, s. 385) Bu aşamada faillik kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK’nın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.
İsabetli bir sonuca ulaşabilmek için zincirleme suç hükmünün de değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, kanunun öngördüğü miktarda bir artırımın da yapılması sözkonusudur. Zincirleme suç, 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” biçiminde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun’un 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. 765 sayılı TCK’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir. Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde de durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve işlenen suçun özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir. Diğer taraftan Ceza Genel Kurulu’nun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı da gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumrukla sonra sopayla sonra tekmeyle birçok kez vurması halinde doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde; İnceleme dışı sanık G.D. ile mağdurenin 12.10.2008 tarihinde bir düğünde tanıştıkları, saat 14.00 sıralarında mağdurenin düğün yerinden ayrılarak parka gittiği sırada inceleme dışı sanık G.’nin yanında diğer inceleme dışı sanık B. K. de olduğu hâlde mağdurenin yanına giderek arkadaşlık teklif ettiği, mağdurenin kabul etmemesi üzerine inceleme dışı sanık B. ile birlikte mağdureyi kollarından tutarak yaklaşık 300 metre ileride bulunan demir yolunun yanındaki ıssız ve çalılık bir alana götürdükleri, inceleme dışı sanık G.’nin mağdurenin elbiselerini çıkarmaya başladığı ve kendisine engel olmaya çalışan mağdureye tokat attığı, bunun üzerine mağdurenin korkarak direnmeyi bıraktığı, inceleme dışı sanık G.’nin mağdureyi sırt üstü yere yatırıp kollarına bastırtırdığı ve önce inceleme dışı sanık G.nin ardından inceleme dışı sanık B.nin vajinal ve anal yoldan mağdure ile cinsel ilişkiye girdikleri, sonrasında inceleme dışı sanık G.’nin kardeşi olan inceleme dışı sanık V. ile inceleme dışı sanık M.’yi telefonla arayarak mağdure ile birlikte olmaları için olay yerine çağırdığı, mağdurenin olay yerine gelen inceleme dışı sanıklar V. ve M. ile cinsel ilişkiye girmek istememesi üzerine inceleme dışı sanık G.’nin mağdureyi, “Eğer yaptırmazsan birçok adam çağırır herkese yaptırırım” diyerek tehdit ettiği ve bu şekilde inceleme dışı sanıklar V. ve M. ile cinsel ilişkiye girmesini sağladığı, ardından inceleme dışı sanıkların mağdureyi evine bıraktıkları,
Uyuşmazlığa konu 23.10.2008 tarihinde gerçekleşen olayda ise inceleme dışı sanık G.’nin sanıklar H.K., N.A. ve S.B. ile B.M. Parkında buluşup inceleme dışı sanık B.e telefon açarak mağdureyi getirmesini istediği, inceleme dışı sanık B.’nin de bakkaldan dönen mağdureye elindeki ekmeği bıraktıktan sonra yanına gelmesini söylediği, inceleme dışı sanık B.’nin daha önce yaşananları çevresine anlatacağı korkusu ile ekmeği eve bırakan mağdurenin inceleme dışı sanık B.’nin yanına döndüğü ve birlikte inceleme dışı sanık G. ile sanıklar H., N. ve S.’nin bulunduğu B.M. Parkına gittikleri, ardından inceleme dışı sanıklar G. ve B. ile sanıkların mağdureyi cinsel ilişkiye girmek amacıyla sanık H.’nin evine götürdükleri, burada mağdure ile ayrı ayrı cinsel ilişkiye girdikleri ve bu ilişkiler sırasında sanıklar ve inceleme dışı sanıkların birbirlerini izledikleri olayda; hafif derecede zeka geriliği ve diğer bozukluklar nedeni ile fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunmayan mağdure ile cinsel ilişkiye girme hususunda birlikte suç işleme kararına sahip olan sanıkların, birbirlerinin suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurenin direncini manevi olarak da kırarak suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmaları nedeniyle nitelikli cinsel istismar suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları anlaşıldığından cezalarının TCK’nın 103/3. maddesi uyarınca artırılması gerektiği, bu kapsamda her bir sanığın işlediği cinsel istismar suçunun yanı sıra diğer sanıklar tarafından farklı zamanlarda işlenen cinsel istismar suçlarına da iştirak etmeleri nedeniyle TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden reddine karar verilmelidir. (CGK, 04.12.2018 tarihli ve 1430-602 sayılı)