KARAR METNİ
Derlemedeki karar metni
ÖZET: İnceleme dışı sanığın, 11 yaşının içinde bulunan mağdureyi tehdit, cebir veya hile olmaksızın arkadaşı olan sanığın ailesiyle yaşadığı eve götürüp burada mağdure ile birlikte bir hafta kaldığı olayda; inceleme dışı sanık ile birlikte suç işleme kararı bulunmadığı anlaşılan sanığın, inceleme dışı sanığın fiili üzerinde ortak hâkimiyet kurduğunu gösterir herhangi bir davranışının da olmaması nedeniyle sanığın kalacak yer sağlamak suretiyle inceleme dışı sanığın işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun icrasını kolaylaştırdığı ve buna bağlı olarak TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında suça yardım eden olarak iştirak ettiği kabul edilmelidir.
Sanık C.Ö. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile her iki sanık hakkında ırza tasaddi suçundan zamanaşımı sebebiyle verilen düşme kararları temyiz incelemesinde onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık A.A. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna iştirakinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Mağdure H.Ş.’nin 25.05.1994 doğumlu olduğu ve suç tarihinde 11 yaşının içinde bulunduğu, 23.12.2004 tarihinde mağdurenin ailesi ile birlikte yaşadığı eve halası N.Ö. ile eniştesi olan inceleme dışı sanık C.Ö.’nün misafirliğe geldikleri, mağdurenin annesi ve halası mutfakta bulunduğu sırada inceleme dışı sanık C. ve mağdurenin evden ayrıldıkları, eve dönmemeleri nedeniyle mağdurenin babası olan katılan M.Ş.’nin kolluğa müracaat ederek mağdurenin kaçırıldığını bildirmesi üzerine soruşturmanın başladığı ve 03.01.2005 tarihinde mağdurenin, inceleme dışı sanık C.’un annesi tarafından ailesine teslim edildiği, Anlaşılmıştır. Mağdure H.Ş.; 23.12.2004 tarihinde halası N.Ö. ile eniştesi olan inceleme dışı sanık C.Ö.’nün evlerine misafirliğe geldiklerini, saat 21.45 sıralarında annesi ve halası mutfakta bulundukları sırada inceleme dışı sanık C.’nin kendisine birlikte bakkala gitmeyi teklif ettiğini, bu teklifi reddetmesi üzerine elinde bulunan bıçağı sırtına dayayarak kendisini zorla evden dışarı çıkarttığını, belediye otobüsü ile arkadaşı olan sanık A.A.’nın evine götürdüğünü, sanık A.’nın eşi ve çocuklarının da olduğu evde bir hafta kaldıklarını, bu süre zarfında inceleme dışı sanık C. ile gündüzleri gezdiğini, geceleri ise tek başına yattığını, inceleme dışı sanık C. ile ilişkiye girmediğini, fakat bir gece evdekiler uyuduğu sırada yanına gelip soyunmasını istemesi üzerine korkarak soyunduğunu, daha sonra “Evdekiler uyanırlar.” diyerek bir şey yapmadan yanından ayrıldığını, yaşı tutunca halasını boşayıp kendisi ile evleneceğini söylediğini, ailesinin kaldığı yeri öğrenmeleri üzerine inceleme dışı sanık C. ile L. isimli bir kadının evine gidip üç gün de burada kaldıklarını, L. isimli kadının inceleme dışı sanık C.’nin annesini arayıp kaldıkları yeri söylemesi üzerine tekrar gittikleri sanık A.’nın evinde bir gün kaldıktan sonra, inceleme dışı sanık C.’nin annesinin evine gittiklerini, inceleme dışı sanık C.’nin kendisini burada bırakarak kaçtığını, evlerinde kaldığı süre boyunca sanık A. ve ailesinden bir zarar görmediğini, ancak sanık A. veya eşinin hiçbir şekilde inceleme dışı sanık C.’ye kendisinin ailesine teslim edilmesi hususunda bir şey de demediklerini,
İnceleme dışı sanık C.Ö.; mağdurenin ailesinin evine eşi ile misafirliğe gittiklerini, hediye almak için dışarı çıkarken mağdurenin de gelmek istediğini, birlikte çarşıya gidip dolaştıklarını, vaktin geç olması sebebiyle mağdurenin babasından çekinip mağdureyi evine götüremediğini, birlikte arkadaşı olan sanık A.nın evine giderek bir gece kalıp ertesi gün ayrıldıklarını, mağdureyi bıçakla tehdit etmediğini ve mağdureye cinsel davranışta bulunmadığını, Beyan etmişlerdir. Sanık A.A. kollukta; 23.12.2004 günü akşam saatlerinde arkadaşı olan inceleme dışı sanık C.’nin mağdure ile evine gelip mağdureyi kaçırdığını ve evinde kalmak istediğini söylediğini, inceleme dışı sanık C.’ye yaptığının yanlış olduğunu söyleyip bu isteği kabul etmediğini, ancak geç saatlere kadar konuştukları için evinden sabaha karşı ayrıldıklarını, mağdure ve inceleme dışı sanık C.’nin samimi bir vaziyette oturduklarını, mağdurenin davranışlarından kendi isteği ile kaçmış olduğunu anladığını; duruşmadaki benzer anlatımlarında farklı olarak, evde olmadığı sırada eşinin eve aldığı mağdure ve inceleme dışı sanık C.’yi ertesi gün evinden gönderdiğini savunmuştur. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK’nın 109. maddesinde; “(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Bu suçun; a) Silâhla, b) Birden fazla kişi tarafından birlikte, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı, f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır. (4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır. (6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında; cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise; suçun fıkrada altı bend halinde sayılan şekillerde gerçekleştirilmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında cinsel amaçla işlenen özgürlüğü sınırlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında da; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir. Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir.” şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır. Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı
İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem- Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ankara 2009, Cilt 3, s. 2830) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir. Faillik ve yardım etme kavramlarının değerlendirilmesine gelince; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK’nın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. “Yardım etme” ise 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, “Bağlılık kuralı”da Aynı Kanun’un 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.” biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. 1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış, 2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek, b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; İnceleme dışı sanık C.’nin, 11 yaşının içinde bulunan mağdureyi tehdit, cebir veya hile olmaksızın arkadaşı olan sanık A.’nın ailesiyle yaşadığı eve götürüp burada mağdure ile birlikte bir hafta kaldığı olayda; mağdurenin aşamalardaki beyanları, sanık A.’nın savunmaları ve tüm dosya kapsamından, inceleme dışı sanık C. ile birlikte suç işleme kararı bulunmadığı anlaşılan sanık A.’nın, inceleme dışı sanık C.’nin fiili üzerinde ortak hâkimiyet kurduğunu gösterir herhangi bir davranışının da olmaması karşısında, sanık A.’nın kalacak yer sağlamak suretiyle sanık C.’nin işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun icrasını kolaylaştırdığı ve buna bağlı olarak TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında suça yardım eden olarak iştirak ettiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir. … (CGK, 25.04.2017 tarihli ve 635-250 sayılı)