KARAR METNİ
Derlemedeki karar metni
ÖZET: 1951 doğumlu olan katılanın, böbrek hastalığı sebebiyle hastanede yatmakta olan eşinin yanında refakatçi olarak bulunduğu sırada, diyaliz işlemi esnasında eşine kan verileceğini, bu nedenle eşinden kan örneği alınması gerektiğini öğrendiği ve kan alımı hususunda bilgi vermek üzere eşinin odasına döndüğü sırada, yanına gelen ve kendisini doktor olarak tanıtan sanığın, katılana “Ben size yardımcı olurum, kan örneklerini götürürüm.” dediği, katılanın, görevlilerle birlikte eşini diyalize götürüp tekrar hastane odasına döndüğünde ise sanığın, katılanı koltuğunun altında dosya tutar vaziyette karşıladığı ve katılana, eşini hemşire ile birlikte görüntüleme merkezine götüreceklerini söyleyerek poşet içerisinde serum verip “Bunu eşine takacağız, elinde tut soğumasın!” dediği, ayrıca üç adet kâğıt da vererek bunların onaylanması gerektiğini söylediği, sonrasında birlikte hastanedeki bankoların bulunduğu yere geldikleri, sanığın burada katılana “Vezneye 2400 TL yatırmamız gerekiyor, bu parayı hastaneye geldikten sonra geri alacaksınız.” dediği, katılanın yeterli parası olmadığını söylemesi üzerine de “750 TL’yi ver, üzerini ziynet eşyalarından tamamla, zaten eşin gelince bu parayı geri alacaksınız” dedikten sonra katılan, üzerinde taşıdığı 750 TL ile 2 adet bileziğini sanığa verdiği, parayı ve altınları alan sanığın “Sen git evrakları onaylat, ben burada seni bekliyorum.” deyip katılanı hastanenin farklı bir binasına göndererek kaçtığı olayda; katılanın eşine uygulanacak tedavinin niteliği ile bu tedavi için zorunlu idari işlemlerin kısa sürede tamamlanması gerektiğinden ortaya çıkan acil durum ve olay tarihinde 59 yaşında olan katılanın bu durumla tek başına ilgilenme zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda; katılanın “zor şart” altında olduğu ve eşinin hastalığı nedeniyle içine düştüğü çaresizlikten yararlanılmak suretiyle sanık tarafından aldatılarak aleyhine haksız menfaat sağlandığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin TCK’nın 158/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
Kitabın diğer bölümlerindeki kararlarda nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin hukuki açıklamalar bulunduğundan, tekrardan kaçınmak adına bu kararın yalnızca özetine yer verilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından; 01.02.1951 doğumlu olan ve Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin nefroloji bölümünde yatmakta olan eşinin yanında refakatçi olarak bulunan katılanın, hastanenin kan merkezi görevlilerinden, eşine uygulanacak diyaliz işlemi nedeniyle eşinden kan örneği alınması gerektiğini öğrendiği ve kan alımı hususunda bilgi vermek üzere eşinin odasına döndüğü sırada, yanına gelen ve kendisini doktor olarak tanıtan sanığın, katılana “ben size yardımcı olurum, kan örneklerini götürürüm” dediği, katılanın görevlilerle birlikte eşini diyalize götürüp tekrar hastane odasına döndüğünde ise sanığın, katılanı koltuğunun altında dosya tutar vaziyette karşıladığı ve katılana, eşini hemşire ile birlikte görüntüleme merkezine götüreceklerini söyleyerek poşet içerisinde serum verip “bunu eşine takacağız, elinde tut soğumasın” dediği, ayrıca bir takım kağıtlar da vererek bunların onaylanması gerektiğini söylediği, sonrasında birlikte bankoların bulunduğu yere geldikleri, sanığın burada katılana “vezneye 2400 Lira yatırmamız gerekiyor, bu parayı hastaneye geldikten sonra geri alacaksınız” dediği, katılanın “üzerimde 750 Lira var” demesi üzerine sanığın “750 Lirayı ver, üzerini ziynet eşyalarından tamamla, zaten eşin gelince bu parayı geri alacaksınız” dediği, katılanın da üzerinde taşıdığı 750 Lira ile 2 adet bileziği sanığa verdiği, parayı ve altınları alan sanığın “sen git evrakları onaylat, ben burada seni bekliyorum” diyerek katılanı hastanenin farklı bir binasına gönderdikten sonra olay yerinden kaçtığı, katılanın şikâyetçi olması üzerine kolluk görevlilerince incelenen hastaneye ait kamera kayıtlarından sanığın tespit edildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan aşamalarda; eşinin olay tarihinde bahse konu hastanenin nefroloji bölümünde yattığı sırada, doktorun eşine kan verileceğini söyleyip bu kanları kan merkezinden almasını istediğini, kan merkezine gittiğinde oradaki görevlinin kanların diyalize girileceği sırada hastaya verileceğini söyleyip kendisinden kan örneği getirmesini istediğini, yeniden nefroloji bölümüne gidip hemşireye durumu anlattığını, bu sırada yanına gelen sanığın “ben size yardımcı olurum, kan örneklerini götürürüm” dediğini, ardından da görevlilerle birlikte eşini diyalize götürdüklerini, geri döndüğünde sanığı kolunun altında dosya tutar vaziyette eşinin odasının önünde beklerken gördüğünü, sanığın, eşini hemşire ile birlikte görüntüleme merkezine götüreceklerini söyledikten sonra poşet içerisinde serum verip “bunu eşine takacağız, elinde tut soğumasın” dediğini, serumu aldıktan sonra kendisine üç adet kağıt da vererek bunların onaylanması gerektiğini söylediğini, sanıkla aşağıya inerek bankoların bulunduğu yere geldiklerini, sanığın burada da “vezneye 2400 Lira yatırmamız gerekiyor, bu parayı hastaneye geldikten sonra geri alacaksınız” dediğini, sanığa “üzerimde 750 Lira var” demesi üzerine sanık “750 Lirayı ver, üzerini ziynet eşyalarından tamamla, zaten eşin gelince bu parayı geri alacaksınız” dedikten sonra üzerinde taşıdığı 750 Lira ile 2 adet bileziğini sanığa verdiğini, sanık “sen git evrakları onaylat, ben burada seni bekliyorum” dediği için oradan ayrıldığını, hastanenin yeni yapılan binasına gittiğinde oradaki görevlinin evrak onaylama işlemi yapılmadığını söylemesi üzerine geri döndüğünde sanığın gitmiş olduğunu beyan etmiş, Sanık aşamalarda; katılanın eşinin hastane çıkış işlemlerinde kullanacağını söyleyerek katılandan 750 Lira ile 2 adet bileziğini alıp olay yerinden ayrıldığını ve suçlamayı kabul ettiğini savunmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle «dolandırıcılık» suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesi; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerine ise 158. maddede yer verilmiştir. Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; 1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması, 2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması, 3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması, Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Fail kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır. Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken,
sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır. Uyuşmazlığa konu “kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık” suçu ise suç tarihi itibarıyla 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; “(1)Dolandırıcılık suçunun;... b-...Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle , … işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde “Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlar, başkalarına güven duymaya en fazla ihtiyaç duyduğu anlardır. Kişinin örneğin doğal bir afete veya trafik kazasına maruz kalmasından ya da hastalığı yüzünden içine düştüğü çaresizlikten yararlanılarak aldatılması daha kolaydır. Bu nedenle, birinci fıkranın (b) bendinde, dolandırıcılık suçunun kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir” açıklamalarına yer verilmiştir. Görüldüğü gibi, 158. maddenin (b) bendinin uygulanabilmesi için, mağdurun içinde bulunduğu durumun dikkate alınması gerekmektedir. TCK’nın 158/1-b maddesinde yer alan “zor şartlar” ibaresi, suçun mağduru esas alınarak değerlendirilmeli, mağdurun zor şartlarda bulunup bulunmadığı, olaysal olarak ve subjektif olarak açıklanmalıdır. Bu nitelikteki olaylarda, sanığın hedefindeki mağdur, olayın koşullarına göre çaresizlik içinde bulunmakta, bu psikolojik baskı altında daha çok savunmasız kalmakta ve bu anlamda kendisine uzanacak bir yardım eline her zamankinden daha fazla ihtiyaç duymaktadır. Bu kapsamda; mağdurun veya bir yakınının bir trafik kazasına maruz kalması, değişik nedenlerle hastanede tedavi görürken kendisi veya bir yakını için acil ve yoğun bir yardıma ihtiyaç duyması, deprem felaketi sonrası ruhsal ve bedensel olarak muhtaç duruma düşmesi zor şart olarak değerlendirilebilecek örnekler arasında sayılabilir. Fakat, her trafik kazasında veya her hastalıkta kişinin zor şartlar altında olduğu kabul edilmemelidir. Söz konusu olayın meydana geldiği zaman dilimi, hastalığın veya yaralanmanın boyutu, olaya maruz kalan kişinin ekonomik ve sosyal durumu, olaydan etkilenme derecesi, olayın gelişim süreci, sanığın olaya müdahale tarzı ve zamanlaması gibi hususlar, anlık olarak kişinin zor durumda olup olmadığını belirlemede kriter olarak değerlendirilmelidir. Mağdurun, gerçekte zor şartlar içinde bulunmamasına rağmen, kendisinin zor şartlar içinde olduğunu düşünmesi ya da sanığın mağduru zor şartlar içinde olduğuna ikna etmesi bu madde kapsamında değerlendirilemeyecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 01.02.1951 doğumlu olan katılanın, böbrek hastalığı sebebiyle hastanede yatmakta olan eşinin yanında refakatçi olarak bulunduğu sırada, diyaliz işlemi esnasında eşine kan verileceğini, bu nedenle eşinden kan örneği alınması gerektiğini öğrendiği ve kan alımı hususunda bilgi vermek üzere eşinin odasına döndüğü sırada, yanına gelen ve kendisini doktor olarak tanıtan sanığın, katılana “ben size yardımcı olurum, kan örneklerini götürürüm” dediği, katılanın, görevlilerle birlikte eşini diyalize götürüp tekrar hastane odasına döndüğünde ise sanığın, katılanı koltuğunun altında dosya tutar vaziyette karşıladığı ve katılana, eşini hemşire ile birlikte görüntüleme merkezine götüreceklerini söyleyerek poşet içerisinde serum verip “bunu eşine takacağız, elinde tut soğumasın” dediği, ayrıca üç adet kâğıt da vererek bunların onaylanması gerektiğini söylediği, sonrasında birlikte hastanedeki bankoların bulunduğu yere geldikleri, sanığın burada katılana “vezneye 2400 Lira yatırmamız gerekiyor, bu parayı hastaneye geldikten sonra geri alacaksınız” dediği, katılanın yeterli parası olmadığını söylemesi üzerine de “750 Lirayı ver, üzerini ziynet eşyalarından tamamla, zaten eşin gelince bu parayı geri alacaksınız” dedikten sonra katılan, üzerinde taşıdığı 750 Lira ile 2 adet bileziğini sanığa verdiği, parayı ve altınları alan sanığın “sen git evrakları onaylat, ben burada seni bekliyorum” deyip katılanı hastanenin farklı bir binasına göndererek oradan kaçtığı olayda; katılanın eşine uygulanacak tedavinin niteliği ile bu tedavi için zorunlu idari işlemlerin kısa sürede tamamlanması gerektiğinden ortaya çıkan acil durum ve olay tarihinde 59 yaşında olan katılanın bu durumla tek başına ilgilenme zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda; katılanın “zor şart” altında olduğu ve eşinin hastalığı nedeniyle içine düştüğü çaresizlikten yararlanılmak suretiyle sanık tarafından aldatılarak aleyhine haksız menfaat sağlandığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin TCK’nın 158/1-b maddesinde düzenlenen “Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık” suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu nedenle, sanığın eyleminin TCK’nın 157/1. maddesinde öngörülen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna ilişkin Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı ise de, aleyhe temyiz olmadığı gözetildiğinde, bu husus bozma nedeni sayılmayıp, ancak eleştiri konusu yapılabilecektir. Bununla birlikte, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, “Tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisi ile 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. ... (CGK, 29.11.2016 tarihli ve 597-452)