KARAR METNİ
Derlemedeki karar metni
ÖZET: Gazino, bar ve birahanelere eleman sağladığını belirten sanığın, iş ilanıyla bağlantı kurduğu geçim sıkıntısı çeken mağdureyi restoranda çalıştıracağından bahisle A.’dan İ.’ye hile ile getirtip iki gün yanında barındırdıktan sonra “Seni B.’ye göndereceğim, oradaki genelevle anlaştım.” şeklindeki sözle mağdureyi fuhuşa teşvik ettiği, mağdurenin fuhuş amacıyla B.’ye sevkini gerçekleştirmek amacıyla araç temini için evden ayrılmasını fırsat bilen mağdurenin de evden kaçarak polise müracaat ettiği anlaşıldığından, sanığın üzerine atılı fuhuş suçunun sabit olduğu ve hile ile gerçekleştirdiği eyleminin, TCK’nın 227/4. fıkrasında tanımlı nitelikli fuhuş suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı fuhuş suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup sabit olduğu sonucuna ulaşılması durumunda ayrıca eylemin TCK’nın 227. maddesinin 2. fıkrasındaki halini mi yoksa 4. fıkrasındaki nitelikli halini mi oluşturduğu hususunun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
19.12.2006 tarihli ve 26381 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 45. maddesi ile “Fuhuş amacıyla ülkeye insan sokan veya insanların ülke dışına çıkmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre cezaya hükmolunur.” biçimindeki fıkra metni ilga edilmiş olup, 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile metne işlendiği şekilde yeniden düzenlenmiştir. 19.12.2006 tarihli ve 26381 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılan fıkra metni; “Fuhuş amacıyla ülkeye insan sokan veya insanların ülke dışına çıkmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre cezaya hükmolunur.” şeklindedir.
19.12.2006 tarihli ve 26381 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle fıkra metninde yer alan “tedavi veya terapiye tabi tutulur.” ibaresi, “tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
İncelenen dosya muhtevasından; Kolluk tarafından düzenlenen 23.03.2008 tarihli tutanakta; saat 21.00 sıralarında Merkez Karakolu önünde görev ifa eden polis memurlarının yanına gelen mağdure S. Y.’nin, gazeteye verdiği iş ilanı sebebiyle sanıkla tanışıp A.’dan İ.’ye geldiğini ancak sanığın evinde üç gündür alıkonulduğunu, son gün sanığın, kendisini B. genelevine sattığını söylediğini, sanığın bir ara evden ayrılmasını fırsat bilerek kaçtığını beyan ettiğinin, polis memurlarının yanından bulunduğu sırada mağdureyi cep telefonundan arayıp nerede olduğunu soran sanığa mağdurenin, çarşı içindeki kokoreç dükkânında oturduğunu söylemesinin ardından bir süre sonra tarif edilen yere gelen sanığın yakalandığının belirtildiği, 24.03.2008 tarihli tutanakta ise, sanığın evinin kapısının dışardan kilitlenmesi durumunda kilidin içerideki kişi tarafından anahtarsız açılabildiği hususuna yer verildiği, Sanık hakkında, mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, Fuhuş suçundan ise kamu davasının açıldığı, Dosyada sanığın gazeteye verdiği iş ilanının içeriğine ilişkin bir belgenin bulunmadığı, Anlaşılmaktadır. Olay tarihinde 23 yaşında olan mağdure kollukta; beş yıl önce boşandığını, A. ilinde ailesi ile birlikte kaldığını, iki ay önce A. Gazetesindeki ilanda restoranda çalıştırılmak üzere bayan garson arandığını görünce ilandaki telefonu arayarak sanıkla görüştüğünü, sanığın ‘bizde Allah korkusu var, restoran kendimizindir ve içkisizdir’ şeklinde sözlerle güven telkin ettiğini, sanığa ‘biraz düşüneyim’ deyip bir kaç gün beklediğini ancak sanığın sürekli telefonla arayıp ‘haydi, nerede kaldın, acil elemana ihtiyacımız var’ diyerek ısrarla çağırdığını, 21 Mart 2008 günü saat 24.00 sıralarında İ. otogarına geldiğini, kendisini aracıyla alan sanığın 1715 sokaktaki eve götürdüğünü, evde kimsenin olmadığını görünce tedirgin olduğunu, sanığın ‘bu ev bizim işyerine gelenleri ağırladığımız yerdir, bir iki gün dinlen seni işe başlatacağım’ dediğini, korkudan iki gün uyuyamadığını, sanığın evde kendisini yalnız bırakmadığını, gittiği her yere kendisini de götürdüğünü, bir ara ‘sana ayakkabı alalım, mini etek alalım’ dediğini, ‘restoranda mini eteğin ne ilgisi var’ diye sorunca ‘seni B.’ye göndereceğim, oradaki genelevi ile anlaştım’ şeklinde cevap verdiğini, evde sadece sanıkla kendisi olduğu için sanığın bir şey yapmasından korkup ‘olur’ dediğini, ‘neden İ. genelevine vermiyorsun’ sorusuna sanığın ‘burada kız çok, burası iş yapmıyor, onun için B. genelevine vereceğim’ şeklinde cevap verdiğini, akşam saat 21.00 sıralarında sanığın ‘araba getirmeye gidiyorum, seni B.’e götüreceğim’ diyerek evden çıktığını, bu durumu fırsat bilip dairenin kapısını yokladığında açıldığını ancak apartmanın dış demir kapısını açamadığını, diğer daire zillerine bastığında bir bayanın yardımıyla dış kapıyı açtığını, evde kaldığı süre içerisinde sanığın herhangi bir cinsel saldırıda bulunmadığını, cinsel olarak aralarında herhangi bir şeyin geçmediğini, iş vaadi ile kandıran, evinde iki gün alıkoyan ve isteği dışında genelevine satmaya çalışan sanıktan şikâyetçi olmadığını, ancak başına gelecek herhangi bir durumdan sanığın sorumlu tutulmasını istediğini beyan etmiş, Tanık A.N.G. kollukta, olay gecesi saat 21.00 sıralarında kapı zilinin çaldığını, kapıyı açtığında daha önce apartmanda görmediği uzun boylu, siyah saçlı bir bayanın heyecanlı ve aceleci bir şekilde ‘apartmanın dış kapısını açamıyorum, bana yardımcı olur musun’ dediğini, evindeki dış kapı otomatiğine basıp kapıyı açtığını, bayanın apartman kapısını açık bırakarak gittiğini ifade etmiş, Kız kaçırma, ihkak-ı hak ve görevinden dolayı memura hakaret suçlarından sabıka kaydı bulunan sanık aşamalarda özetle; bar, gazino ve birahanelere eleman sağladığını, bu amaçla gazetelere ilan verdiğini, mağdureyle de böyle bir ilan sonrasında bağlantı kurduğunu, A. ilinden gelen mağdureyi garajdan alıp büro olarak kullandığı eve getirdiğini, mağdureyle birlikte gazino vb. yerlerde çalışmasına uygun giysi alışverişi yaptıklarını, mağdurenin şikâyette bulunduğu gece ortamı görsün diyerek gazinoya götürme düşüncesinde olduğunu ancak mağdurenin karakola gittiğini öğrendiğini, zorlaması olmadan mağdurenin kendi isteğiyle evde kaldığını, evin kapısı dışardan kilitlense bile içerden açılabildiğini, fuhuş yaptırmak ya da geneleve satma niyetinin olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur. 5237 sayılı TCK’nın “Fuhuş” başlıklı 227. maddesi; “(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır. (2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) (Mülga fıkra: 06/12/2006-5560 sayılı Kanun’un 45.md) (4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır. (5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlât edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Fuhuş suçu, 5237 sayılı TCK’nın “Topluma karşı suçlar” başlıklı üçüncü kısmın, “Genel ahlaka karşı suçlar” başlıklı yedinci bölümünde düzenlenmiş olup, bu suçla korunan hukuki yarar genel olarak, toplumun ar ve hayâ duyguları ile birlikte genel ahlakın korunmasıdır. Suçun mağduru esas itibariyle kendisine fuhuş yaptırılan kişi olmakla birlikte, kanun koyucu fuhuş yaptırılan kişinin yaşına göre ikili bir ayırım yapmaktadır. Buna göre, maddenin birinci fıkrası yönüyle 18 yaşından küçükler mağdur olarak kabul edilirken, ikinci fıkra yönüyle yetişkinler mağdur olarak kabul edilmiştir. Mağdur olan kişinin cinsiyetinin bir önemi bulunmadığından, dolayısıyla erkekler dahi kadınlar gibi suçun mağduru olabilecektir. Maddede fuhşun tanımı yapılmamış olup, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; “içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma” şeklinde tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara, 2005, s.719). TCK’nın 227. maddenin ikinci fıkrasında, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek, ayrı bir suç olarak düzenlenmiş, fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanmasının fuhşa teşvik sayılacağı kabul edilmiştir. Fuhşa teşvik etmek, kişinin fuhuş yapması için onda bir irade oluşturmaya çalışılmasıdır. Teşvik, sözle, yazıyla ya da resim göstermek suretiyle kişiye fuhuş yapması konusunda telkinde bulunarak fuhuş fikrinin aşılanması ve geliştirilmesi şeklinde gerçekleştirilmektedir. Fuhşun yolunu kolaylaştırmak, fuhşu arayan bakımından bunun için veya fuhuş yapacak kimsenin fuhşa atılması bakımından onun için her türlü imkânın sağlanmasıdır. Fuhuş için aracılık etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamaktır. Yer temin etmek ise, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelecekleri yerin temin edilmesidir. Fıkrada düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup, fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birisinin yapılması suçun işlenmesi için yeterlidir. Dördüncü fıkrada ise, cebir, tehdit veya hile ile ya da çaresizliğinden yararlanılarak bir kimsenin fuhşa sevk edilmesi veya fuhuş yapmasının sağlanması suçun nitelikli hali olarak öngörülmüştür. Sevk, bir kimsenin fuhuş için bir yerden başka bir yere gönderilmesi ya da failce bizzat götürülmesidir. Fuhuş yapmasının sağlanması ise, içinde sevki de barındıran fuhşun gerçekleştirilmesi için yerine getirilen her türlü icrai harekettir. Olayımızda bu nitelikli hallerden cebir, tehdit veya mağdurun çaresizliğinden yararlanılması durumu olmadığı açık olup hile unsurunun mevcudiyeti konusunda tartışma olduğundan hile unsurunun ayrıca irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. Hile, birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” olarak tanımlanmaktadır. Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), ifade ediliş
ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır. Bir eylemin hile sayılabilmesi için, bir şekilde gerçeğin gizlenmesi veya olduğundan farklı gösterilmiş olması gereklidir. Bu farklı göstermenin sonucu olarak da kişinin iradesi sakatlanmaktadır. Mağdur, normal şartlar altında rıza göstermeyeceği bir konuya rıza göstermekte, yapmayacağı bir şeyi yapmaktadır. Bu nedenle hilenin hangi hareketlerle yapıldığının bir önemi bulunmamaktadır. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, 5. cilt, Ankara, 2014, s.6821) Fuhuş suçunda hile kullanılması halinde, mağdur fuhuş için temin edileceğini bilmemektedir. Fail gerçek amacını mağdurdan saklamış, mağdur kandırılmıştır. Örneğin fabrikada iş bulduğu, iyi bir aile yanına vereceği, geçici bir süre akrabasının yanında kalması gerektiği söylenerek fuhuş için mağdurenin erkeklere temini halinde suç gerçekleşmiştir. Her olayda hilenin varlığı tayin ve takdir edilmelidir. (Sedat Bakıcı, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, 1994, s.520) Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde; Mağdurenin soruşturma sırasındaki ayrıntılı ve samimi beyanları, bu beyanı doğrulayan tanık A. N. G.’nin anlatımı ve olayın gelişimi bir bütün halinde değerlendirildiğinde, gazino, bar ve birahanelere eleman sağladığını belirten sanığın, iş ilanıyla bağlantı kurduğu geçim sıkıntısı çeken mağdureyi restoranda çalıştıracağından bahisle A.’dan İ.’ye hile ile getirtip iki gün yanında barındırdıktan sonra “seni B.’ye göndereceğim, oradaki genelevle anlaştım” şeklindeki sözle mağdureyi fuhuşa teşvik ettiği, mağdurenin fuhuş amacıyla B.’ye sevkini gerçekleştirmek amacıyla araç temini için evden ayrılmasını fırsat bilen mağdurenin de evden kaçarak polise müracaat ettiği anlaşıldığından, sanığın üzerine atılı fuhuş suçunun sabit olduğu ve eylemini hile ile gerçekleştirmesi nedeniyle TCK’nın 227/4. fıkrasında tanımlı nitelikli fuhuş suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararının, sanığın üzerine atılı nitelikli fuhuş suçu sabit olup mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. ... (CGK, 24.11.2015 tarihli ve 359-417 sayılı)