KARAR METNİ
Derlemedeki karar metni
ÖZET: 1- 26.03.2007 ile 04.06.2008 tarihleri arasında belediyenin doğrudan temin yoluyla yaptığı sekiz ayrı hizmet alım işini belediye meclis üyesi olan sanığın temsilcisi olduğu şirketlerin üstlenmesi suretiyle görevi süresince belediyeye karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüt altına girmemesi gerektiği hâlde, görevli olduğu dönem içerisinde belediyenin belirtilen hizmet alım işlerini üstlenerek 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28. maddesine muhalefet ettiği ve ihaleye fesat karıştırdığı iddia edilen olayda; gezi düzenlenmesine ilişkin dava konusu hizmet alımı işlerinde sanığın idare adına görev almadığı, belediye tarafından yapılan piyasa araştırması sonrasında söz konusu hizmet alım işlerinde farklı firmalardan alınan teklifler arasında en düşük teklifin sanığın ortağı olduğu şirketlerce verildiği ve hizmetin yerine getirildiği, buna ilişkin aksi bir iddianın bulunmadığı ve sanığın hizmet alımı için sunduğu tekliflerin 2007 ve 2008 yıllarında Kamu İhale Tebliği’nde
“(1) Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 235 inci maddesinde yapılan değişiklik sebebiyle görülmekte olan davalarda görevsizlik kararı verilemez.” şeklindedir.
30.04.2013 tarihli ve 28633 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile değiştirilen fıkra metni; “(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.” şeklindedir.
düzenlenen doğrudan temin usulü için öngörülen eşik değerin altında olduğu, dava konusu hizmet alım işlerinin suç tarihinden önce ihale yöntemi olma vasfını yitiren ve ihale usul ve hükümlerine tabi bulunmayan bir satın alma yöntemi olan doğrudan temin usulüyle gerçekleştirildiği, dolayısıyla dava konusu olayda sanığın görev aldığı bir ihalenin bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir. 2- KİK’e göre idarelerce yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde kural olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulüne başvurulması gerekmekte ise de, sanığın ortağı olduğu şirketlerce yaklaşık bir yıl üç aylık süre içerisinde sekiz farklı tarihte ilçelere yapılan gezilerin mahiyeti itibarıyla talep ve koşullara göre gerçekleştirilebilecek hizmetlerden olması, belli bir proje kapsamında kalmaması, önceden öngörülen hizmet niteliğinde olmaması ve süreklilik arz etmemesi nedenleriyle doğrudan temin usulüne başvurulmasında kanuna aykırılık bulunmaması ve sunulan tekliflerin suç tarihinde doğrudan temin yöntemi için öngörülen eşik değerleri aşmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; eşik değerin altında kalmak amacıyla hizmetin parçalara bölünerek alınması söz konusu olmadığından kişilerin mağduriyetinden bahsedilemeyeceği gibi buna ilişkin bir iddianın veya somut bir belirlemenin bulunmadığı, sanığın ortağı olduğu şirketlerce hizmet alımlarında en uygun teklifin verildiği ve bu hizmetin de yerine getirildiği nazara alındığında; 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde belirtilen kamu kaynağında artışa engel olunmaması veya eksilmeye sebebiyet verilmemesi nedenleriyle kamu zararına neden olunmadığı, hizmet alım işleri sanığın yetkili temsilcisi olduğu şirketlerce gerçekleştirilmiş ve bu şirketlerce yapılan hizmet karşılığı kazanç sağlanmış ise de; bu kazancın usulüne uygun olarak yapılan hizmet alım işlerinde sanığın temsilcisi olduğu şirketlerin en uygun teklifi vermesi neticesinde edinilmesi nedeniyle haksız olduğundan söz edilemeyeceğinden, suç tarihindeki düzenleme uyarınca haksız bir kazancın sağlanmadığı da gözetildiğinde; görevi kötüye kullanma suçunun da unsurları itibarıyla oluşmayacağı kabul edilmelidir. Ancak, sanığın, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28. maddesindeki açık düzenlemeye muhalefet edip görevli olduğu sürede belediyeye karşı taahhüt altına girmek şeklindeki eylemi, kamu görevlisinin etik kurallara aykırı hareket etmesi kapsamında değerlendirilerek disiplin soruşturmasına konu olabilecektir. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir. 13.03.2018 tarihli birinci oturumda uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu konunun değerlendirilmesi gerekmiştir. İncelenen dosya kapsamından; İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin tevdi raporunda; I. Belediye Başkanlığının 2007-2008 mali yıllarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (KİK) 22. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca doğrudan temin suretiyle yapılan hizmet alım işini İ.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti. ve I.G. Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin 26.03.2007/1430, 08.06.2007/3068, 03.09.2007/4862, 12.09.2007/3973, 17.03.2008/1450, 26.03.2008/1656, 01.04.2008/1778, 04.04.2008/1847 gün ve sayı ile alıp KDV dahil toplam 88.972 TL bedelle üstlendiğinin, belediye meclis üyesi sanık M. G.’nin ise hizmet alım işlerini üstlenen bu şirketlerin ortaklarından olduğunun, otobüs kiralanmasına ilişkin sekiz ayrı hizmet alım işinin incelenmesinde; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca, belediye meclis üyesinin belediyeye karşı doğrudan veya dolaylı olarak taahhüde girmemesi, girmesi hâlinde ise KİK’nun 10. maddesi uyarınca ihale dışı bırakılması gerektiği, hizmet alım işlerini sanığın ortağı olduğu iki şirketin üstlendiği ve KİK’nun yasak fiil ve davranışlar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırı hareket edildiğinin, yapılan ödemelerin KİK’nun 22. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen parasal limitin altında kaldığının belirtildiği, Ön araştırma raporunda ise; I. Belediye Başkanlığı vekili tarafından Isparta Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 04.06.2009 tarihli şikâyet dilekçesi uyarınca soruşturmaya başlandığının, I. Belediye Başkanlığınca sanığın ortağı olduğu iki şirkete ödenen meblağların; a) M.G.’nin ortağı olduğu İ.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’ne, 26.03.2007 tarihinde 1430 yevmiye numaralı ödeme emri ile 11.210 (KDV hariç 9.600) TL, b) İ.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’ne, 03.09.2007 tarihinde ... yevmiye numaralı ödeme emri ile 7.884 (KDV hariç 6.750) TL, c) İ.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’ne, 12.09.2007 tarih ve ... yevmiye numaralı ödeme emri ile 11.080 (KDV hariç 9.450) TL,
d) M.G.’ın ortağı olduğu I.G. Turizm Tic. Ltd. Şti.’ne, 17.03.2008 tarihinde ... yevmiye numarası ile 11.680 (KDV hariç 10.000) TL, e) I.G. Turizm Tic. Ltd. Şti.’ne, 27.03.2008 tarihinde ... yevmiye numarası ile 11.680 (KDV hariç 10.000) TL, f ) I.G. Turizm Tic. Ltd. Şti’ne, 01.04.2008 tarihinde ... yevmiye numarası ile 11.680 (KDV hariç 10.000) TL, g) I.G. Turizm Tic. Ltd. Şti.’ne, 04.04.2008 tarihinde ... yevmiye numarası ile 11.800 (KDV hariç 10.000) TL, h) I.G. Turizm Tic. Ltd. Şti.’ne, 04.06.2008 tarihinde ... yevmiye numarası ile 11.192 (KDV hariç 9.600) TL olduğu, Tespitlerine yer verildiği, Ön araştırma raporunun ekinde bulunan İ.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’nin ana sözleşmesinde, şirketin kurucularından olan İ.G. ve sanık M.G.’nin şirketin müdürleri oldukları, şirket ana sözleşmesinin “temsil” başlıklı 8. maddesinde ise şirketi müdürlerin temsil edeceğinin düzenlendiği, I. Ticaret ve Sanayi Odasının 12.08.2009 tarihli yazısında, İ.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’de sanık M.G.’nin 160, İ.G.’nin ise 240 hissesinin olduğu, 11.08.2009 günlü yazısında da I.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’de sanık M.G.’nin 148, İ.G.’nin 240 ve N.B.’nin 12 hissesinin olduğu, Bilgilerine yer verildiği, Doğrudan temin yoluyla hizmet alım sürecinde görev alan belediye başkanı ve belediye görevlileri hakkında soruşturma izni alınması için tefrik edilen I. ... . Sulh Ceza Mahkemesinde görülmekte olan 2013/7 esas ve 2013/479 karar sayılı davanın Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinde yapılan incelemesinde; Belediye Başkanı H. B. ile belediye görevlileri olan toplam yirmi bir sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararı verildiği, hükümlerin katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.05.2018 gün ve 1206-3296 sayı ile; UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıt örneğine göre sanık Hasan Balaman’ın hükümden sonra öldüğü gerekçesiyle bu hususun araştırılması için hükmün bozulmasına, diğer sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükümlerinin ise onanmasına karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Sanık M. G.; I. Belediyesince, Ç. ili ile S. ve H. ilçelerine vatandaşlar için yapılacak gezilerde yolcu taşıma işine ihtiyaç duyulduğundan doğrudan temin yoluyla hizmet alımı yapıldığını, ortağı olduğu iki şirket dışında başka firmalardan da teklif alındığını, en uygun teklifi kendi şirketlerinin vermesi üzerine yolcu taşıma işini üstlendiklerini, her iki şirkette de hisse çoğunluğunun babası İ.G.’ye ait olduğunu, doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmayıp KİK’nun 22. maddesinin son fıkrasında da aynı Kanun’un 10. maddesinde sayılan yeterlilik kurallarının aranmadığının vurgulandığını, belediyenin yaptığı doğrudan temin usulü dışındaki KİK’na tabi olan başka ihalelere belediye meclis üyesi olduğu için şirketlerinin katılmadığını savunmuştur. Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. ...345 Ön sorunun bu şekilde çözümlenmesinden sonra sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı konusu ele alındığında; Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için; öncelikle ihaleye fesat karıştırma suçu üzerinde durulması gerekmektedir. TCK’nın ikinci kitabının “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmında yer alan “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenen “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı TCK’nın 235. maddesi suç tarihi itibarıyla; “(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır: a) Hileli davranışlarla;
Özetine yer verilmeyen diğer uyuşmazlık konusu ile ilgili kısımlar karardan çıkarılmıştır.
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, 2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, 3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, 4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak. b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları. (3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez. (4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. (5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır” şeklinde iken, hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunla maddenin birinci fıkrası; “(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”, Üçüncü fıkrası da; “(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun; a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur. b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” biçiminde değiştirilerek yürürlükteki hâlini almıştır. Söz konusu suç ile korunan hukuki değerle ilgili olarak madde gerekçesinde; “Bu hükümle korunmak istenen hukuki değer, kamusal faliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, bir ihalenin varlığı ve bu ihaleye kanun koyucu tarafından öngörülen seçimlik hareketlerden birisi vasıtasıyla fesat karıştırılmasıdır. İhale kavramı, bir işi veya bir malı bir çok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene bırakma, eksiltme veya artırma usulünün izlenmesi amacıyla yapılan ilan, davet ve bunun sonucunda gerçekleştirilen işlemler olarak tanımlanabilir (Çetin Arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, s. 170). Bu aşamada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi bakımından doğrudan temin usulü ve ihalelere hakim olan temel ilkeler üzerinde durulması gerekmektedir. Doğrudan temin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “...Bu Kanunda belirtilen hâllerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Kanun’un “İhale Süreci” başlıklı ikinci kısmının “İhale Usulleri ve Uygulaması” başlıklı birinci bölümünde yer alan “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18. maddesinde, idarelerce yapılacak mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde;
a) Açık ihale usulü, b) Belli istekliler arasında ihale usulü, c) Pazarlık usulü, d) Doğrudan temin usulünün uygulanacağı öngörülmüşken, (d) bendinde yer alan doğrudan temin usulü 15.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4964 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle madde metninden çıkarılmıştır. Kanun’un gerekçesinde de “Madde ile esasen bir ihale usulü olmayan ‘doğrudan temin’ ihale usulleri arasından çıkarılmakta ve buna ilişkin esas ve usuller Kanun’un 22’nci maddesinde düzenlenmektedir” denilerek doğrudan temin yönteminin kamusal bir alım yöntemi olduğu kabul edilmekte, ancak bir ihale yöntemi olma özelliğinin ortadan kalktığı belirtilmektedir. Bu sebeple doğrudan temin usulü, Kamu İhale Kanunu’nun ihale yöntemlerine ilişkin öngördüğü yol ve prosedürlere tabi olmayıp bu usulün kendine özgü kuralları bulunmaktadır. Bu usulde, ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, ihale komisyonu kurma ve ihaleye katılmada yeterlik kuralları arama zorunluluğu bulunmaksızın ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebilmesi öngörülmüştür. Konumuza ilişkin olarak aynı Kanun’un 22. maddesi; “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir: a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi. ... d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar. ... Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir” şeklinde düzenlenerek doğrudan temin usulüne hangi hâllerde başvurulacağı belirtilmiştir. KİK’nun 22. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan eşik değerler ve parasal limitleri Kamu İhale Kurumunca yayımlanan Kamu İhale Tebliğleri ile güncellenmektedir. Suç tarihi itibarıyla uygulanması gereken; 25.01.2007 tarihli ve 26414 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2007/1 Nolu Kamu İhale Tebliğinin 1. maddesinin üçüncü fıkrasının beşinci bendinde, KİK’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddesinin (d) bendinde belirtilen 8.262 TL olan eşik değer 9.624 TL olarak, 22.01.2008 tarihli ve 26764 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/1 Nolu Kamu İhale Tebliğinin 1. maddesinin üçüncü fıkrasının beşinci bendinde, KİK’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddenin (d) bendinde belirtilen 9.624 TL olan eşik değer 10.195 TL olarak, Düzenlenmiştir. Doğrudan temin usulü, idarenin duyduğu ihtiyaçlar nedeniyle idare tarafından davet edilen isteklilerle, teknik şartların ve fiyatların görüşüldüğü yöntemdir. Bu usul, idarenin vakit kaybetmeksizin, acil ihtiyaçlarının karşılanması için getirilmiş olup ihale yöntemiyle teminin uzun süre aldığı ve beklemenin mümkün olamayacağı durumlarda uygulanmaktadır. Söz konusu yöntemde, idarece bir piyasa araştırması yapılmakta, yapılan piyasa araştırmasına göre, yeterli sayıda firmadan veya kişiden temin için teklif vermeleri istenmektedir. Söz konusu yöntem ile idarenin açık bir ihale yapma zorunluluğu olmaksızın, uygun fiyatı belirleyebildiği daha esnek bir alım düzeni öngörülmektedir. Doğrudan temin konusu yapılabilecek ihtiyaçlar KİK’nun 22. maddesinde sınırlı olarak sayılmıştır. Bunların yorum ve örnekseme yoluyla genişletilmesi veya çoğaltılması söz konusu değildir. Anılan maddede sayılan ihtiyaçların temini, belirli bir parasal limit bakımından geçerli olup bu limit aşıldığında ihale yöntemine başvurulması gerekmektedir. Eksiltme veya artırma yöntemi öngörülmeyen doğrudan temin usulü, idarece yapılan piyasa araştırmasına dayalı bir alım biçimini ifade etmektedir (Cüneyd Altıparmak, İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 27). İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ortada fesat karıştırılmasına konu olabilecek bir ihalenin bulunması zorunlu olduğundan, ihalenin tabi olduğu mevzuatta ihale usulleri kapsamında
değerlendirilemeyecek yöntemlerle yapılan işler ile ihaleye konu edilmeyen veya edilmesine gerek olmayan alım satımlara fesat karıştırılması hâlinde, suça konu olabilecek bir ihale mevcut olmadığından, fail TCK’nın 235. maddesi uyarınca cezalandırılamayacaktır (Çetin Arslan, a.g.e, s. 170). Bu doğrultuda, doğrudan temin usulü, bir ihale olmadığından suçta ve cezada kanunilik prensibi gereğince TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilemeyecektir (Ersan Şen- Ertekin Aksüt, İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 31-33). KİK’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesi ile “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde kamu ihalelerine ilişkin ilke ve esaslar düzenlenerek ihaleye katılmak için aranan yeterlik koşulları ile ihaleye katılamayacak olanlar belirtilmiştir. Bir ihale yöntemi olmayan doğrudan temin usulünde tipik bir ihale yöntemi izlenmediğinden, bu maddelerde sayılan yeterlik koşulları ve katılım sınırlamaları doğrudan temin usulünde uygulanmayacaktır. Öte yandan KİK’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesi; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez. Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir.” şeklinde düzenlenerek eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bölümlere ayrılamayacağı vurgulanmıştır. Uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak “Belediye başkanı ve meclis üyelerinin yükümlülükleri”ne de değinilmelidir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Başkan ve meclis üyelerinin yükümlülükleri” başlıklı 28. maddesi; “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz” şeklinde düzenlenerek belediye başkanı ve meclis üyelerinin görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren belli bir süreyle belediyeye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde girmeleri engellenmiştir. Bu açıklamalardan sonra, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından görevi kötüye kullanma suçunun da incelenmesinde yarar bulunmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde yer alan suçlardan TCK’nın 257. maddesinde tanımlanan “Görevi kötüye kullanma” suçu suç tarihi itibarıyla; “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklinde düzenlenmişken, suç tarihinden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “kazanç” ibareleri “menfaat”, birinci fıkrasında yer alan “bir yıldan üç yıla kadar” ibaresi “altı aydan iki yıla kadar”, ikinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar” ibaresi “üç aydan bir yıla kadar” ve üçüncü fıkrasında yer alan “birinci fıkra hükmüne göre” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması,
suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır. Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir. Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız kazanç, 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan- Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974). Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması, haksız kazanç ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlâli sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur- Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974). Kişilere haksız kazanç sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde sadece ekonomik olarak yarar sağlanması anlamına gelmekte iken, haksız menfaat her türlü maddi ya da manevi yararı ifade eder. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar olduğu” vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; I. Belediyesi Meclis Üyesi olan sanığın, aynı zamanda I.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti. ve İ.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’nin yetkili temsilcisi olduğu, 26.03.2007 ile 04.06.2008 tarihleri arasında belediyenin doğrudan temin yoluyla yaptığı sekiz ayrı hizmet alım işini sanığın temsilcisi olduğu şirketlerin üstlenmesi suretiyle görevi süresince belediyeye karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüt
altına girmemesi gerektiği hâlde, görevli olduğu dönem içerisinde belediyenin belirtilen hizmet alım işlerini üstlenerek 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28. maddesine muhalefet ettiği ve ihaleye fesat karıştırdığı iddia edilen olayda; gezi düzenlenmesine ilişkin dava konusu hizmet alımı işlerinde sanığın idare adına görev almadığı, belediye tarafından yapılan piyasa araştırması sonrasında söz konusu hizmet alım işlerinde farklı firmalardan alınan teklifler arasında en düşük teklifin sanığın ortağı olduğu şirketlerce verildiği ve hizmetin yerine getirildiği, buna ilişkin aksi bir iddianın bulunmadığı ve sanığın hizmet alımı için sunduğu tekliflerin 2007 ve 2008 yıllarında Kamu İhale Tebliğinde düzenlenen doğrudan temin usulü için öngörülen eşik değerin altında olduğu, dava konusu hizmet alım işlerinin suç tarihinden önce ihale yöntemi olma vasfını yitiren ve ihale usul ve hükümlerine tabi bulunmayan bir satın alma yöntemi olan doğrudan temin usulüyle gerçekleştirildiği, dolayısıyla dava konusu olayda sanığın görev aldığı bir ihalenin bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir. Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise; KİK’na göre idarelerce yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde kural olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulüne başvurulması gerekmekte ise de, sanığın ortağı olduğu şirketlerce yaklaşık bir yıl üç aylık süre içerisinde sekiz farklı tarihte Ç. ili ile S. ve H. ilçelerine yapılan gezilerin mahiyeti itibarıyla talep ve koşullara göre gerçekleştirilebilecek hizmetlerden olması, belli bir proje kapsamında kalmaması, önceden öngörülen hizmet niteliğinde olmaması ve süreklilik arz etmemesi nedenleriyle doğrudan temin usulüne başvurulmasında kanuna aykırılık bulunmaması ve sunulan tekliflerin suç tarihinde doğrudan temin yöntemi için öngörülen eşik değerleri aşmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; eşik değerin altında kalmak amacıyla hizmetin parçalara bölünerek alınması söz konusu olmadığından kişilerin mağduriyetinden bahsedilemeyeceği gibi buna ilişkin bir iddianın veya somut bir belirlemenin bulunmadığı, Sanığın ortağı olduğu şirketlerce hizmet alımlarında en uygun teklifin verildiği ve bu hizmetin de yerine getirildiği nazara alındığında; 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde belirtilen kamu kaynağında artışa engel olunmaması veya eksilmeye sebebiyet verilmemesi nedenleriyle kamu zararına neden olunmadığı, Hizmet alım işleri sanığın yetkili temsilcisi olduğu şirketlerce gerçekleştirilmiş ve bu şirketlerce yapılan hizmet karşılığı kazanç sağlanmış ise de; bu kazancın usulüne uygun olarak yapılan hizmet alım işlerinde sanığın temsilcisi olduğu şirketlerin en uygun teklifi vermesi neticesinde edinilmesi nedeniyle haksız olduğundan söz edilemeyeceğinden, suç tarihindeki düzenleme uyarınca haksız bir kazancın sağlanmadığı da gözetildiğinde; görevi kötüye kullanma suçunun da unsurları itibarıyla oluşmayacağı kabul edilmelidir. Ancak, sanığın, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28. maddesindeki açık düzenlemeye muhalefet edip görevli olduğu sürede belediyeye karşı taahhüt altına girmek şeklindeki eylemi, kamu görevlisinin etik kurallara aykırı hareket etmesi kapsamında değerlendirilerek disiplin soruşturmasına konu olabilecektir. Bu itibarla, sanığın beraatine ilişkin Yerel Mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. (CGK, 10.07.2018 tarihli ve 500-336 sayılı)